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中国司法中的奥斯丁困境——法官适用民间习惯的合法性难题及其解决

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摘要中国现行的制定法体系以及最高法院的司法解释均没有确定习惯的法源地位,所以人民法院适用民间习惯的合法性不是很充分。一方面不承认习惯为法律,另一方面又用其判案,这是典型的"奥斯丁困境"。从规范分析的角度来看,习惯导入司法的依据仅存在于法官的审判权中。中国法官在个案中识别和适用习惯是自由裁量权的运用;地方法院的审判委员会针对习惯的司法适用问题发布指导意见是中国司法惯常做法,这是一种司法习惯。法官根据指导意见识别和适用习惯,实际上是通过司法习惯给民间习惯打上法律的印记。由最高法院发布习惯的识别标准,而由基层法院识别习惯规则,这种分工可以在根本上摆脱"奥斯丁困境"。

DOI 2d3wnp98j9/1929719

作者王林敏

机构地区不详

出处《厦门大学法律评论》 2012年1期

关键词奥斯丁困境民间习惯司法习惯自由裁量权

分类 [政治法律][法学]

出版日期 2012年01月11日（中国期刊网平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）