侵害婚姻关系之诉探析

　［摘要］侵害婚姻关系不仅违反了公序良俗，而且破坏了一个家庭的幸福、和谐、圆满的婚姻生活。若因婚姻关系遭受侵害，致财产上遭受损害或精神上蒙受痛苦时，可否向通奸、姘居之配偶，尤其是侵害婚姻关系之第三人请求赔偿呢？我国现行有关立法尚未确立保护婚姻关系的相关制度。这一立法上的疏漏，无疑给追究侵害婚姻关系行为人的法律责任留下了空白。因此，研究婚姻关系之法律保护十分必要。

　　［关键词］婚姻关系，侵害，法律责任

　　一、婚姻关系侵害之诉之诉讼标的

　　为了维护婚姻家庭的稳定和保证夫妻忠实义务的履行，各国立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下，无过错的配偶一方可以提起侵权损害赔偿之诉，要求第三人和与之通奸的配偶赔偿其经济上和精神上的损失。当事人提起侵权损害赔偿之诉后，法院就围绕着诉讼标的所涉及的“侵权行为损害赔偿请求权”是否存在，如何裁判这一“侵权行为损害赔偿请求权”来运作。该请求权的基础，惟以被害人之权利或利益遭侵害之侵权行为为前提。“所谓权利系指既存法律体系所明认之权利，利益则指规范社会生活之公序良俗及保护个人法益之法规所包括之一切法益。”[1]诉讼标的所涉及的“请求权”是否存在，必须究明“婚姻关系”是何权利或利益。但其究属何种性质，在学说上是众说纷纭，莫衷一是。

　　台湾地区，对婚姻关系之定性，起初否认构成侵害名誉权，只认为是以故意违背善良风俗之方法，加害于他人，继则认为侵害自由权，然后又认为侵害夫妻圆满生活之权利，最近则有认为侵害名誉权之趋向。对于侵害婚姻关系，能否主张侵权赔偿，台湾地区“现行法”没有明文规定，但“最高法院”采取肯定说。日本对侵害婚姻关系之定性有五种观点：1夫或妻之权利的侵害；2守贞要求权之侵害；3参与守贞义务之违反；4家庭和平之侵害；5名誉权或人格利益之侵害。在法国，《法国民法典》和法院判例均未涉及通奸行为侵害无过错配偶一方的何种权利。只是《法国民法典》规定，允许无过错配偶一方有权提起中止妨害之诉，要求发生通奸行为的配偶一方及第三人停止侵害，另一方面，还赋予无过错配偶一方与配偶他方通奸之第三人要求损害赔偿之权。[2]

　　德国民法学说多将婚姻关系归属于人格权的保护范畴。联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人（通奸人）追究名誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有错的配偶追究名誉损害赔偿责任。

　　瑞士最高法院认定，因他人干扰婚姻关系而遭受损害者，得以人格权受侵害为理由，请求慰抚金。[3]

　　在英美法系国家，最初普通法认为，丈夫对妻子享有的配偶权指丈夫享有妻子的服务权，陪伴权和性交权。现在妻子对丈夫也享有上述配偶权利，对上述权利的侵犯，都可以提起诉讼。侵害婚姻关系构成对配偶权的侵害，受害人可以提起侵权损害赔偿之诉。最为普通、典型的侵权行为当属通奸行为。

　　通过各国法律规定和法院判例可以看出：通奸行为是一种侵权行为，受害人可以提起损害赔偿之诉，损害赔偿不仅包括财产损害赔偿，而且包括精神损害赔偿（慰抚金），至于其所侵犯的权利性质，大陆法系多认为是对无过错配偶一方名誉权侵害，英美法系国家则多认为是对配偶权的侵害。侵害婚姻关系究属何种性质，可谓是仁者见仁，智者见智，尚无定论。“婚姻关系”究属何性质呢？

　　夫妻应该彼此尊重，互守忠实义务，维持共同生活，此种关系对当事人是有重大利益的，应受法律保护。而将此种关系权利化在现代已成为通论。配偶一方行为不诚实而破坏共同生活之圆满及幸福者，即为违反婚姻契约之义务而侵害他方之权利。此也为多数人赞同。

　　从康德的伦理人格主义哲学来看，每个人都具有权利能力，因为他在本质上是一个伦理意义上的人。人正因为是伦理学意义上的“人”，因此他本身具有一种价值，即人不能作为其他人达到目的的手段，人具有其“尊严”。每一个人都有权要求其他人尊重他的人格，不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域，相应地，每一个人对其他任何人也都必须承担这种尊重他人人格及不侵害他人权利的义务，这种相互尊重关系是“法律上的基础关系”。这一“法律上的基础关系”的基本要素是：权利（正当的要求）、义务以及人与人之间权利义务的相互关系。[4]任何人相对于其他人都处于一种法律上的基础关系中。即既有权要求别人尊重他的人格，也有义务尊重别人。这样，所谓的“人”，是指人格关系、以及基于人格关系而产生的其他法律关系（包括人格权、身份权和财产权关系）。人格关系是关于赋予主体法律能力的规定，人格权关系是关于与有权利能力之人不可分离的法益的规定。人格权是一种受尊权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的“尊严”，以及人的身体和精神、人的存在和应然的存在。一般来说，通过人格权所保护的“物”，就是人本身的生存和尊严。身份权关系与人格权关系很相近，不具有财产权性质，包括父母亲的照顾权，监护权以及配偶一方享有的配偶间的共同生活应受配偶另一方及第三者尊重的权利，即配偶权。

　　夫妻共同生活不被外界打扰并延续下去，对夫妻任何一方来说都是一种“利益”，因此，有必要通过法律制度在一定范围内对它进行保护。夫妻共同生活受尊重的权利既是针对有可能破坏这种共同生活的另一方，也是针对有可能破坏这种共同生活的第三者。与人格权的区别在于，这里所要保护的利益是针对于他人的夫妻之间的关系。与人格权又有共同性即和人身相联系的，不能转让和继承。抛弃夫妻生活受尊重的权利是违反善良风俗，因而无效。[5]按照康德的权利体系，人格属于“天赋的权利”，人格权、身份权和财产权属于“获得的权利”。[6]康德认为，婚姻为男女双方以其性的特征为一生的交互占有。他把婚姻关系分为对人类之物的支配面及人格的支配面而加以分析。夫妻双方相互以对方为物而加以占有，并以对方为人格而加以使用。婚姻之成立，夫妻相互拥有“对物的对人权”，所谓“对物的对人权”是对物权与对人权的统一形态。其所谓之“对物权”是人格主体得以对抗天下万人之绝对的、观念的权利，其所谓之“对人权”是人格主体在性方面相互有请求对方履行某作为或不作为义务，再透过此权利而对于他方之肉体加以占有、使用。夫妻之对物权，具有物权之性质，亦即夫妻双方具有物权的支配关系。夫妻基于双方支配关系而拥有之权利，即是可以排除第三人之独立的、排他的配偶权。从一定意义上来说，配偶权作为身份权，又是以法律上的人格平等为前提和基础的。由此看来，夫妻共同生活的圆满、安全及幸福遭受侵害，实质上是无过错配偶一方之配偶权遭受侵害（夫妻圆满共同生活应受配偶另一方及第三者尊重的权利遭受侵害）以及其人格遭受侵害，而且，没有了人格，人格尊严也不复存在。可见，婚姻关系具有双重权利属性：身份权和人格权。这样，受害人可基于配偶权和人格权受侵害或人格受侵害提起侵权损害赔偿之诉，要求财产上的损害赔偿和精神上的损害赔偿（慰抚金）。在侵害婚姻关系之违法行为中当属通奸行为为主，通奸行为所侵犯的一种权利是基于配偶身份关系所产生的配偶权。通常，与有配偶者通奸而造成财产上损害者，究属不多，即使有之，赔偿数额亦很微小，所以，若不使受害人请求相当之慰抚金，则加害人即可不负任何赔偿责任，这不足以保护被害人，但有观点认为，以配偶权为精神损害赔偿请求权基础则欠妥当，因为他们将配偶权定性为身份权，而现代民法设立精神损害赔偿制度之目的在于保护民事主体的人格权，此已为各国判例学说所公认，因此，对具有身份权性质的配偶权遭受侵害而提起精神损害赔偿之请求是不符合民法设立精神损害赔偿制度之目的的。但通奸行为不仅侵害了配偶权还侵害了无过错配偶的人格以及基于其人格而生的人格利益（人格权）即配偶作为人的尊严。因此，当事人可以基于配偶权及人格权受侵害而提起财产和精神上的损害赔偿。配偶之人格权具体又属何种人格权呢？能否纳入我国民法之人格权保护范围？根据我国宪法、民法通则、妇女权益保护法及最高人民法院精神损害赔偿解释等司法解释，可以确认我国法律明文规定加以保护的人格权为，公民的生命权、身体权、健康权、人格尊严、自由、姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、隐私权及婚姻自主权。[7]人格尊严是抽象意义上的一般人格权，是指公民作为一个“人”所应有的最起码的社会地位并且应受到社会和他人最起码的尊重。人格尊严在法律上表现为主体人格上一律平等，不受他人非法支配、干涉和控制。不法侵害他人人格尊严，构成侵权的，不法侵害人除了承担其他民事责任外，受害人有权请求精神损害赔偿。前文已述，婚姻关系具有人格性质，侵害婚姻关系也可谓是侵害人格权，配偶之人格权侵害具体是指对配偶作为人的尊严和私人领域的侵害。因此，配偶之人格权应当归属于人格尊严的范围。人格尊严不同于名誉权，名誉权是由民事法律规定的民事主体所享有的获得和维护对其名誉进行客观公正评价的一种人格权。[8]人格尊严具有客观的因素，这种客观因素是一种对人的价值的评价，但与名誉这种社会评价不同，是对人的最起码的做人的资格的评价，评价的内容不是褒贬，而是对人的最起码的尊重，是把人真正作为一个人所应具有的尊重。侵害公民的名誉权的行为都会在不同程度上侵害公民的人格尊严，但侵害公民人格尊严的行为未必造成对受害人的社会评价的降低。因此，将侵害婚姻关系的通奸行为归纳于名誉权侵权范畴是难于自圆其说的。因为名誉权，“乃人就其自己之社会的评价享受利益之权利也。”[9]易言之，名誉权是公民、法人所享有的就其属性和特点所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。侵害名誉权的事实必须为受害人以外的人知悉，才能导致对受害人的社会评价的降低。史尚宽先生称“故决定对于他人之名誉有无毁损，不仅以其行为之性质上一般的是否可为毁损名誉，尚应参酌主张被毁损之人之社会地位，以决定其行为对于其人之名誉是否可为毁损，即应为各个具体的决定，有名誉之毁损与否，非依被害人之主观，应客观的决定之。”[10]众所周知，通奸行为同侵害名誉权的社会性相比，具有明显的自身特殊性即隐蔽性、秘密性，通奸行为基本上是极为秘密及非公开进行的，大多数通奸行为仅为通奸双方当事人自己知道，甚至无过错的配偶一方都不一定知道，更不用说让社会公众知晓了。尽管近年来，通奸现象呈公开化趋势，但公开通奸，让社会公众知道其奸情的为数极少。因此，认定通奸行为侵害受害人的名誉权不仅不合理，而且也不符合法律关于名誉权侵权构成要件的规定。毫无疑问，配偶一方与第三人通奸的行为会使无过错配偶一方感到羞辱、愤懑、沮丧，精神会极度痛苦，但这种羞辱、愤懑乃是受害人自己的内心感受，这种内心感受是受害人自己内心的主观反映，是自己对自己价值的内部评价，存在于受害人的主观世界中，仅为自己感知，这种内心感受并不是公众对其社会地位、品质等的社会评价，通奸行为固然可以使受害人的这种感情受到侵害，但这种侵害未被他人知晓时，显然不会降低公众对受害人的社会评价，不会影响到受害人的名誉，更不会侵害其名誉权。但这并不意味着在特定案件下通奸行为不会侵害受害人的名誉权。如果第三人与配偶一方通奸，其通奸行为是公开的或者通奸事实以为公众知悉；或者第三人以侵害配偶一方为目的，与其配偶通奸，并四处张扬通奸事实，故意毁损配偶一方的名誉，那么，此通奸行为不仅侵犯了配偶权，而且还侵犯了人格以及名誉权，受害人可以提起配偶权侵权之诉和人格尊严、名誉侵权之诉，以寻求法律的保护。

　　总之，侵害婚姻关系的侵权损害赔偿请求权的基础以受害人之配偶权、人格尊严遭受侵害为前提。其中，侵害配偶权是财产损害赔偿请求权之基础，侵害人格尊严（有时包括名誉权）是精神损害赔偿请求权之基础。财产损害赔偿请求和精神损害赔偿请求权可以同时主张，但当人格尊严和名誉权侵害请求权发生竞合时，可以采取诉的预备性合并的形态即原告可以在竞合的两个请求中选择一个作为主请求，将另一个请求作为预备性请求，原告将主请求与预备性请求加以合并主张，一般而言，对于原告来说主请求比预备性请求更为有利一些，法官首先对主请求进行审理，只有在认为主请求无理由时才对预备性请求进行审理。因此，当名誉权与人格尊严请求权竞合时，受害人在诉讼中主张这些请求时，必然在请求之间规定顺序，即首先主张甲请求，当甲请求被否定时才主张乙请求。

　　二、侵害婚姻关系之诉之当事人

　　民事诉讼解决纠纷的过程越来越尊重当事人的主体性，提升纠纷的当事人的程序主体地位，求得纠纷得以公正、圆满的解决。但为了避免当事人滥用诉权，使对方当事人无端陷入诉讼。所以，一方面要确立？钡笔氯说母拍睢3绦虻笔氯耸撬咚弦豢急患俣ǘ跃婪紫碛？诉权的原告和被告。凡实体法上的权利主体，就诉讼标的所涉及的权利或法律关系有管理权、处分权的，可以成为正当当事人。根据民事诉讼法的理论，判断正当当事人的标准是诉讼实施权理论即当事人对争议的诉讼标的有管理权和处分权。从原告角度来看，诉讼实施权是指对有关诉讼标的有诉权而提起诉讼，并进而有实施其他诉讼行为的权能。从被告的角度而言，诉讼实施权是指对原告就诉讼标的起诉有应诉的权能。

　　在侵害婚姻关系之诉中，无过错配偶一方对侵害其配偶权和人格尊严的侵权损害赔偿这一诉讼标的具有诉讼实施权，可以提起侵权之诉，要求侵权行为人赔偿其经济上和精神上的损失。在大陆法系国家，无过错配偶一方无论是夫或妻只要对诉讼标的有起诉的权能，对争议诉讼标的有事实或法律上的联系，均具有诉讼实施权，均可作为原告提起诉讼，然而在传统的普通法中关于通奸的诉讼，只有丈夫才能提起诉讼，妻子是没有起诉能力的。这主要是不平等的法律人格使然。现在，普通法改变了这种观点，妻子对丈夫同样可以提起通奸之诉。台湾有学者主张只有丈夫才有诉讼实施权，史尚宽先生说：“在民法上，应解释与妻相奸之第三人，对于夫之夫权或名誉权，同时加以侵害，虽非财产上之损害，亦应赔偿。”[11]此说含有浓厚的封建色彩，显然违反男女人格平等原则。总之，无过错配偶一方只要其配偶权和人格权遭受侵害，无论男女均享有诉讼实施权，均具有民事权利能力和民事诉讼权利能力，均有起诉资格，均可成为原告。

　　在侵害婚姻关系之诉中，被告之确定必须根据实体法的规定来分析。实体法所确定的法律关系相对方，原则上是民事诉讼当事人的相对方。因为原告的实体权利请求是侵权法律关系所生纠纷，所以该案件的诉讼标的就是在当事人之间发生争议的侵权争议以及损害赔偿请求。具体来说，侵害婚姻关系之诉之诉讼标的是无过错配偶一方的身份权（配偶权）和人格权（人格尊严，有时包括名誉权）受到侵犯，因为通奸配偶与相奸人故意或过失实施通奸的侵权行为所致。这样，被告应为原告向法院提出诉讼的侵权行为人。也就是说被告是与原告提起的诉讼标的（身份权和人格权受侵害）有牵连的人。然从各国的民事立法和司法实践来看，关于侵害婚姻关系之诉之被告人，各国规定也是不一的。在法国，根据《法国民法典》，无过错配偶一方有可向与其配偶相奸的第三人要求损害赔偿之权，而通奸之配偶则系违背贞操义务，仅负义务不履行之责，不负侵权之责任。因此，通奸之配偶不能成为侵害婚姻关系之诉之被告。在日本，日本学说上或实务上对相奸之责任采肯定说，根据《日本民法典》第709—710条之规定，受害配偶一方可以要求第三人承担财产上的损害赔偿责任和非财产上的损害赔偿责任。可见，日本立法没有规定相奸之配偶应承担的侵权责任，也即没有规定相奸配偶可以作为侵权之诉之被告。但关于相奸配偶之责任，则通说与实务上之多数见解不一致。亦即实务上认为通奸系相奸人与通奸配偶对于被害配偶之共同侵权行为，应负共同侵权责任。因此，在日本法院的判例中就肯定了相奸配偶与相奸第三人的共同侵权责任。例如，大正十五年七月二十日附带民事诉讼判决认定，渡边丁女明知和田丙有妻，仍与和田丙发生情交，并与之同栖，不能谓非侵害和田乙女（按为和田丙之妻）之权利，和田乙女不仅得请求相当之慰籍金，且因渡边丁女与和田丙之共同侵权行为，和田乙女不得已而离婚生之损害，该共同侵权人亦有连带赔偿之义务。[12]这样，相奸配偶与通奸第三人可作为共同被告。但通说则认为亲属义务者之义务违反为债务不履行，不构成侵权行为。站在婚姻契约观之立场，将婚姻契约义务之违反，视为债务不履行，况且在日本，债务不履行亦可请求精神上之损害赔偿。这又使相奸配偶不能作为被告。在联邦德国的审判实践中，不仅对侵害婚姻关系的第三人（通奸人）追究名誉侵权损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉侵权损害赔偿责任。也就是说，有过错的配偶只有在婚姻关系依法解除后才能成为侵权之诉之被告。在台湾地区，王泽鉴先生说：“配偶之一方与第三人通奸，遭受损害之他方配偶，得向该第三人请求损害赔偿，故不生问题，但其能否向通奸之配偶请求，则不无疑问。”[13]而且判例学说否定了对相奸配偶的请求权，认为配偶间此项请求权，违反夫妻共同生活之本质。即相奸配偶之被告地位被否定。但台湾地区“最高法院”则采肯定说，认为配偶一方与通奸第三人构成共同侵权行为。[14]即配偶一方与通奸第三人可成为共同被告。在英美法系国家，由于“配偶一体原则”，传统的普通法禁止配偶间的侵权诉讼，现在，许多法院突破了传统普通法的理论框架和固有的传统观念，允许配偶间提起侵权诉讼。例如：美国纽约州家庭法第172条就规定通奸行为是一种侵权行为，无过错配偶一方可将通奸第三人和与之相奸之自己配偶作为共同被告起诉。

　　从各国立法和实务来看，可追究相奸人之损害赔偿责任毫无疑问，但对通奸之配偶损害赔偿责任之追究则众说不一。通奸行为只有配偶一方与相奸第三人共同实施才能完成，因此，通奸配偶也是侵权行为主体之一，根据侵权行为法的规定，侵权行为人实施了侵权行为，产生了后果，主观上有故意或过失，侵权行为与损害后果有因果关系，那么，侵权行为人就应承担相应的侵权损害赔偿责任，在通奸行为中，通奸之配偶与相奸之第三人共同完成的通奸行为，就应承担共同的侵权责任。既然通奸非一人所能为，在追究侵权行为人损害赔偿责任时，不能仅追究相奸人之责任，对相奸配偶亦应以侵权责任追究之。而且，通奸配偶对他方所侵害的是民事主体的权利义务，侵权的内容主要包含两个方面：一是基于婚姻而产生的身份权即配偶权，另一是夫妻作为平等的一般民事主体所享有的人格及人格权。“有权利即有救济”，只有在实体法中制定侵权条款来使责任人承担民事责任，对受害人实施救济，才能使法律权利化了的婚姻关系的存在具有价值和意义。如果夫妻间的侵权主体和侵权行为的存在已是不争的事实，因果关系的存在也被证据证明，若此类侵权行为得不到有效的制止，就会造成人们对法律的失望，会使当事人在得不到法律帮助的情况下采取一些非法化的自我救济途径，从而造成社会秩序的不安定，更多人的权益将遭致损失，也不利于婚姻关系的稳定和公序良俗的遵守，更不利于保护公民的合法权益。如果夫妻侵权行为能够得到惩罚，不仅解决了侵权人与受害人之间的利益平衡，而且通过对侵权人的惩罚反映对侵权行为的否定评价，从而对潜在的侵权人进行事前的警示。对夫妻行为进行法律规定，可以维护双方平等独立的人格和相互间的权利义务关系，使侵权人承担必要的民事责任，从而制裁侵权行为，补偿受害人的经济上和精神上的损失。因此，有必要设立夫妻间的侵权损害赔偿责任制度。也就是说，侵害婚姻关系之诉中有过错配偶也应作为被告与相奸人一起承担共同侵权责任。 在侵害婚姻关系之诉中，当事人之确定具体如下：一是原告的确定。1、通奸双方中一方有配偶而另一方无配偶的，受害之配偶只有一人，该受害人起诉即为原告；2、通奸双方均有配偶，就存在两个受害人，均有请求权，如果两个受害人分别起诉，则受害人为各自诉讼的原告；如果两受害人共同起诉，则为共同原告；如果只有一个受害人起诉，应依受害人的意思为准，那么，只确定此受害人为原告。二是被告的确定。1、通奸双方一方有配偶而另一方无配偶，受害人又不追究其配偶的责任的，被告仅为相奸之第三人；2、通奸双方一方有配偶而另一方无配偶，受害人同时追究通奸双方责任的，被告为通奸双方二人，在这种情况下，通奸双方是共同加害人，是必要共同诉讼中的共同被告，共同承担连带的赔偿责任；3、通奸双方都有配偶而受害人又互诉的，且诉讼单独提起，受害人对各自配偶不追究责任的，通奸双方分别为对方受害人之被告。在这种情况下，如果两个受害人互诉且共同起诉的，通奸双方为共同被告。如果受害双方均不追究自己配偶责任的，可以互相抵销损害赔偿责任；如果受害双方均要求追究配偶责任的，则通奸双方共同连带承担双方受害人的赔偿责任；如果一方受害人要求追究自己配偶的责任而另一方受害人不要求追究自己配偶的责任，通奸双方应赔偿要求追究自己配偶责任的受害人的损失；不要求追究自己配偶责任的受害人，则只能请求与其配偶通奸的第三人赔偿损失。

　　三、侵害婚姻关系之诉中侵权责任的认定

　　婚姻关系是一种民事法律关系，婚姻关系中夫妻一方享有的权利，他方或第三人不得侵害。配偶权是婚姻关系中的一项重要内容。婚姻关系是一男一女终生共同生活体，它含有人格的因素，人格是指人之存在价值及尊严。人格权是存在于权利人自己人格上的利益，在侵害婚姻关系中应为人格尊严。侵害婚姻关系之侵权行为如通奸，是由通奸配偶与相奸人共同所为，此侵权行为使无过错配偶一方的身份权和人格权均遭受侵害，从而使得受害人蒙受经济上和精神上的损失。受害人权利或权益遭受的侵害以及其经济上和精神上所蒙受的损失均与通奸行为所致，与其有相当的因果关系。因此，受害人可以在侵害婚姻关系之诉中请求课以相奸人和通奸配偶之共同侵权行为责任。共同侵权行为责任是指由共同侵权行为人承担连带侵权责任。所谓连带侵权责任是指受害人有权向共同侵权人中的任何一个人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个？餐秩ㄈ硕加幸逦裣蚴芎θ烁喝康呐獬ピ鹑巍R簿？是说，在侵害婚姻关系之诉中，有过错配偶一方与相奸第三人由于共同实施了对配偶另一方的侵权损害，须承担这种连带损害赔偿责任。受害配偶方有权向第三人和配偶他方中任何一个人或同时向两人请求损害赔偿。第三人与配偶他方都有义务向受害配偶方负全部赔偿责任。受害配偶方请求赔偿范围当然包括其经济上和精神上的损失。如受害人为调查通奸事实而支付一定费用，在通奸生子的情形下，受害人在亲子鉴定、离婚、对该子女生产及抚养所支出的费用以及闻悉通奸事实精神悲愤、羞辱、沮丧，受人非议耻笑而致身体健康所受之损害等。受害配偶精神损害的赔偿，具有慰抚性质。

　　受害人提起侵害婚姻关系之诉还必须侵权人主观上存在故意或过失。由于各国都将侵害婚姻关系归属于侵权行为范畴。那么，在侵权人主观要件上，当然应遵守各国侵权行为法的有关规定。在法国，侵权人须主观上有故意或过失才承担损害赔偿之责任。如《法国民法典》第1382条、第1383条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”《德国民法典》第823条（1）款规定：“因故意或者过失不法侵害仇人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生的赔偿责任。”1979年3月30日，日本最高法院对侵害婚姻关系案件做出了意味深长的判决：与夫妻的一方配偶保持肉体关系的第三者，只有在故意或过失的情况下，才承担责任。[15]瑞士债务法第41条规定：“因故意或过失不法侵害他人者，应负损害赔偿义务，故意以违背善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”又第49条第1项规定：“因过失侵害他人价格关系，应负损害赔偿责任。”英美国家侵权行为法规定过失为主观归责事由。在台湾，如四一年台上字第二七八号判决称：惟社会一般观念，如明知为有夫之妇而与之通奸，不得谓非有以违背风俗之方法，加损害于他人故意，倘其夫确因此受有经济上或非财产上之损害，依民法第一八四条第一项后段，自仍得请求赔偿。[16]因此，侵害婚姻关系的违法行为人必须在主观上有故意、过失侵害合法婚姻关系的过错。故意是指明知合法婚姻关系受法律的保护，却故意去实施分割婚姻关系的行为。过失是指由于配偶者一方进行引诱以致形成不正当关系，或者两者的关系是由于自然的情爱而产生。

　　精神损害的赔偿的范围和数额的确定可以遵照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条和第10条的规定：因侵权致人精神损害，但未造成严重后果的，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：1侵害人的过错程度；2分割的手段、场合、行为方式等具体情节；3侵权行为所造成的后果；4侵权人的获利情况；5侵权人承担责任的经济能力；6受诉法院所在地平均生活水平。

　　我国新婚姻法第4条规定了夫妻忠实义务。最高人民法院于2001年12月24日公布了《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第3条规定：当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。《解释》第29条规定：承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。在婚姻关系存续期间，当事人未起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。如此规定，承担侵害婚姻关系侵权责任的，只能是离婚诉讼当事人中过错方配偶。而侵害他人家庭的第三人无论同居、通奸多长时间，也无论其是否故意永不受法律惩罚，而只受道德的谴责。再则，在我国，侵害婚姻关系之诉，只能发生在离婚诉讼中，当事人不得就配偶权和人格权受到侵害而单独提起侵权之诉。法院判决不准离婚的案件，尽管受害人的配偶权、人格权受到侵害，法院也不保护。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独提起配偶权、人格权侵权赔偿的，法院不予受理，这无形剥夺了当事人就配偶权、人格权提起侵权损害赔偿之诉的权利。我国婚姻法规定的疏漏和《解释》规定的缺陷，使我国婚姻关系的法律保护产生盲区，因此从立法上完善婚姻关系保护机制十分重要。

　　注释：

　　[1]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第141—142页。

　　[2] 李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社1990年版，第105页。

　　[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，（台）三民书局1986年版，第42页。

　　[4] ［德］卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第47页。

　　[5] ［德］卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》，法律出版社2003年版，第284页。

　　[6] ［德］康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第49页。

　　[7] 胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第170页。

　　[8] 胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版，第189页。

　　[9] 龙显铭：《私法上人格权之保护》，中华书局1948年版，第70页。

　　[10] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第145页。

　　[11] 史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第271页。

　　[12] 关正怀：《与妇通奸对夫之侵害》，载《民事判决评释选集》，台湾汉林出版社1977年版，第29—30页。

　　[13] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第349页。

　　[14] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册，中国政法大学出版社1998年版，第350页。

　　[15] 罗丽：《日本关于第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿的理论与实践》，载《法学评论》1997年版，第3页。

　　[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第347页。

侵害婚姻关系之诉探析