论证券普通代表人诉讼启动机制的困境和优化

论证券普通代表人诉讼启动机制的困境和优化

廖世杰

西北政法大学 民商法学院

摘要：特别代表人诉讼程序因其威力巨大而只适用于典型重大的案件，而普通代表人诉讼程序更可能成为保护中小投资者合法权益的常规方式。但是投资者受制于集体行动困境、对律师激励的缺乏和法院应对类案件的各种条件限制等原因，使得普通代表人诉讼在实践中的推进似乎遭遇困境。为了证券普通代表人诉讼程序得以畅通运行，需要建立和完善对诉讼代表人、律师的激励机制和改进法院应对证券普通代表人诉讼的条件。

关键词：证券普通代表人诉讼程序；启动机制；集体行动困境；激励机制

一、问题的提出

2020年新修订实施的《证券法》，新增投资者保护章节，并明确规定了证券纠纷可以运用《民诉法》所规定代表人诉讼制度。在司法实践中，代表人诉讼制度的落地适用似乎并不顺利，实践案例较少。运用特别代表人诉讼制度进行审理的案件只有康美药业一案。而较之特别代表人诉讼，启动条件更加宽松的普通代表人诉讼案件，在实践中也难觅踪迹。普通代表人诉讼的启动问题，是本文想要探讨的问题。本文尝试了解普通代表诉讼制度，分析该制度遭遇困境的原因和尝试提出解决方案。

二、代表人诉讼制度休眠原因分析

（一）代表人诉讼制度的落实缺乏有利的社会条件。

第一，适用诉讼途径解决群体性纠纷可能影响社会稳定的片面认识阻碍了代表人诉讼制度的适用。群体性纠纷的特征是一方或双方人数众多。部分群体性纠纷的性质复杂，具有一定的政治敏感性。利用司法途径，以代表人诉讼的方式公开处理处理群体性纠纷容易引起舆论的关注。因此，法院在处理群体性纠纷时，倾向于采用单个立案、合并审理等方式而不是以代表人诉讼方式进行审理。第二，证券纠纷领域广泛适用代表人诉讼制度可能不利于保护国有资产。二十世纪九十年代，我国证券市场的参与者大多数是国有企业。代表人诉讼制度中的人数不确定的代表人诉讼往往能够汇聚大量的赔偿请求，索赔金额不可小觑，一旦请求权成立，将对被告企业产生巨大的影响。

（二）代表人诉讼制度的启动机制本身缺乏可操作性

当时实务界对代表人诉讼制度的观点认为，该制度的规定过于粗略，不能完全适应现实的需要。第一，对于代表人诉讼制度所能适用的案件范围，缺乏具体的规定。群体性纠纷的产生原因多样，所涉及的利益关系多种多样。何种群体性纠纷能够适用诉讼方式审理，需要具体分析，不能一概而论。第二，代表人的产生机制不够完备。代表人的产生方法在实践中操作难度大，效率低。根据《民诉法》和《民诉解释》的规定，在人数不确定的代表人诉讼中，代表人的产生方法如下：由登记参加诉讼的当事人推选；推选不出的，法院提出人选与当事人协商；协商不成的，法院可以指定。由于证券侵权群体纠纷所涉及的利益呈现分散性特点，受害人人数众多且互相之间没有任何联系。按照由互不了解的当事人之间进行推选的方式来确定代表人必定困难重重。

（三）司法实践缺乏推动代表人诉讼的积极性

根据2002年《受理通知》规定，对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。在证券欺诈纠纷发生并诉至法院时，法院往往通过单独立案、单独审理或者单独立案、合并审理的诉讼方式处理此类纠纷，而避开对代表人诉讼方式的适用。当时的立法者以“便利当事人进行诉讼和便利人民法院审理这类案件，即两便原则”来总结代表人诉讼的立法目的。“两便原则”所表达的是对代表人诉讼制度在审理群体纠纷时能够大大提升审理效率的期待。而仅凭当时较为原则性的规定，不足以支撑代表人诉讼制度在实践中的顺畅运行。当在实践中发现代表人诉讼操作性不足时，法院拒绝适用代表人诉讼制度转而适用其他诉讼方式也就不足为怪了。

二、普通代表人诉讼启动机制的优化建议

（一）建立对代表人的激励机制

《代表人诉讼若干规定》第十二条规定了担任代表人所应具备的条件以保障代表人代表的正当性。其中，第一款第二项规定拟任代表人拥有相当比例的利益诉求份额，此项条件可以确保代表人有充足的利益动机去行使诉讼权利和监督代理律师的诉讼行为以减小代理成本。此类投资者有能力委托律师向法院提起单独的证券赔偿诉讼。如果没有特别的激励机制，此类投资者如何有动力克服被其他投资者“搭便车”的问题而为其担任代表人承担额外的职责呢？从上世纪九十年代开始，美国集团诉讼中法官批准代表人获得激励性酬金的案例增多。尽管《私人证券诉讼法》禁止激励性酬金的获得，但是实践中没有被普遍接受。可见，激励性酬金是有一定的实际价值的。代表人诉讼本身具有一定的公益属性，期待私人基于较高的道德水准而进行没有报酬的额外工作是不合市场经济规律的。

（二）完善对律师的激励机制

作为证券私人诉讼机制的普通代表人诉讼，主要由律师作为主力军推动进行。为了激发律师代理普通代表诉讼的积极性，需要完善对律师的激励机制。《代表人诉讼若干规定》第二十五条规定法院支持代表人要求败诉的被告赔偿律师费的请求。然而，这一机制只适用于被告败诉的情况。我国司法实践中一直很重视以调解的方式来处理纠纷。对于普通代表人诉讼来说，以调解、和解等方式结案的可能性更大，因为诉讼的胜负难料。因此，还需要以其他的方式加强对维权律师的激励。学界普遍认可在证券代表人诉讼领域实施有限制的风险酬金机制。一方面，风险酬金可以激发律师代理普通代表人诉讼的积极性，

另一方面，证券纠纷是纯粹的财产纠纷，实施风险酬金机制不会引发道德风险。

（三）改善法院应对证券代表人诉讼案件的条件

克服证券纠纷普通代表人诉讼程序的启动困境，不仅需要对投资者提起诉讼提供激励手段，而且也需要扫除法院以普通代表人诉讼程序审理此类案件的障碍。实践中，普通代表人诉讼启动困难有受诉法院的审理能力不足的原因。因此，首先需要吸纳和培养精通证券等金融知识的复合法律人才或者聘请该专业领域的法律学者作为兼职法官，以提升法院在审理证券类纠纷案件的水平。再者，需要限制法院在面对证券纠纷案件时选择诉讼程序的裁量权，并为对法院对不适用普通代表人诉讼程序裁定有异议的原告提供救济手段，如允许原告提出复议。另外，由于普通代表诉讼案件审理周期长，难度大，法院需要在对法官的业绩考核机制上进行改进，对普通代表人诉讼案件赋予足够合理的考核权重，以激励法官积极应对普通代表诉讼案件的挑战。

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