简介:在《类推与"事物本质"》等学术著作中,考夫曼提出了类型学说。这一学说的贡献在于提出了类型思维这一新的法律适用思路。然而,类型学说也存在理论误区,这主要表现在:它忽视了立法过程中规范类型建构的主体性与司法过程中规范类型确认的语言习惯性。这一理论误区导致考夫曼所提出的类型思维由于无视立法意图与语言习惯的约束而无法成为妥当的法律适用思路。类型学说之所以会陷入这一理论误区,根源于对哲学诠释学的误用。考夫曼从哲学诠释学的视角谈论法律现实化过程立法与司法在结构上的一致性,而事实上,哲学诠释学并不能为这一观点背书。类型学说的失败给我们的启示是:类型思维如果要成为一种真正有用的法律适用思路,必须做到:(1)摆脱哲学诠释学的泥潭;(2)重视语言惯例与立法意图的约束。
简介:由于学者们一直沿用传统的关于包庇罪构成要件的阐释成果,因此导致包庇罪与妨害司法罪一节中其他若干罪名构成要件的关系错综复杂,其行为类型也始终模糊不清。根据文义解释,对“包庇”起限定作用的“作假证明”不能涵括毁灭、伪造证据的行为。根据体系解释,应当彻底分离包庇罪与伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的现有体系关联。根据历史解释,在特定的社会历史背景、学理发展状况和立法技术水平的影响下,“作假证明包庇”的含义宜作广义解释,但由于现行刑法的核心价值和罪名体系已发生重大变化,因而有必要更新传统的解释结论。“隐瞒或谎言编造犯罪分子逃跑的路线、方向及地点”与“顶罪”是包庇罪的两种行为类型。
简介:一般而言,计算机软件著作权人维权的方式包括商业谈判、仲裁、调解、民事诉讼、行政手段、刑事手段,等等。本文的焦点将集中于版权法领域的损害赔偿责任,运用案例类型化的研究方法对2012—2013年度的司法审判实践进行研究,在形成"案例类群"的基础上,将包含在不同判决书中的详细信息,按照一定的标准进行筛选、归类、比较和分析,同时运用箱型图等手段协助这个发现的过程,最终揭示出计算机软件侵权赔偿案件的"家族相似性"及其差异性,与2005年度形成对比。本文在最后指出,2012—2013年度的司法审判实践显现出来的种种问题,如法定赔偿方式的适用率偏高、法院对权利人诉讼请求的数额的支持度偏低、大部分裁判文书对赔偿的表述过于简单,等等,归根到底是受到司法者的悲观者心态的制约。受"软件定价不合理和升级频繁"这种心态的影响,司法实践中出现试图人为降低交易成本以促成交易的现象,本文从司法消极主义和经济分析两方面入手,证明这种做法实际上无益于促进"应付费软件的盗版率"的下降进程。
简介:如若将有组织犯罪视为上位概念,有组织犯罪研究就不应被降格为其下位概念所对应的诸如犯罪集团犯罪研究和黑社会(性质)组织犯罪研究等。而要想在"规范建设"和"政策建设"上作出贡献,则有组织犯罪研究在犯罪学中的起点定位便显得尤为重要。为了使得有组织犯罪研究显见成效,社会学、心理学和经济学等学科交叉方法的深入运用就显得尤为必要,而这些学科方法完全可以是"多分支"的并用或交错运用,并且应关注这些学科的最新发展及其理论成果。对理论意义和实践意义的领会,将使得有组织犯罪研究获得强劲的"精神指引"和"目标召唤"。有组织犯罪法的出台或许将是有组织犯罪研究成果的最高体现。
简介:罗马法上的要物合同类型是以古典法时期的界定为模本的。尽管在后古典法时期,在罗马帝国的东部和西部,要物合同类型是不同的,但其界定并未突破前代定制:要物合同以交付物为其理论硬核。中世纪一定时期内的要物合同理论将无名合同也解释为要物合同,这是为了迂回地解决无名合同的拘束力问题。但该理论随后即被抛弃了。现在一些学者认为要物合同的范畴还包括那些“完成其他给付”合同才成立的类型的主张,既没有罗马法的根基,也没有其他更完善的理论依据和任何可以想见的现实依据,应彻底抛弃。我国民事立法应对要物合同的类型及其界定遵循罗马法传统,以交付物为其本质要素,不扩大要物合同的类型。
简介:当代中国往往以西方近代启蒙运动开创的现代性法治为法治的标准,按照这一标准则传统中国就不可能有法治。然而法治是个颇具地方性的知识系统,在传统中国存在着多种法治类型,这是一种法治类型学的立场。法家作为一种法治类型具有自身的合法性与合理性,此种法治类型具有功利主义和权力主义的文化特质,同时也并非完全不关心道德,即便其重刑主义本身也具有明确的道德指向。贺麟对法家法治类型的批评具有普遍性,然而法家还是以其鲜明的理论特色对传统中国法治构成了强大的形塑力。即便是今天依然能够在法治运行中感受到法家因素的影响,诸如现代法治运行中的功利化趋向、权力化和行政化特质,以及法条主义的流行在某种意义上都与法家的传统相关。
简介:现有的合同效力类型体系不够科学,有必要重构。合同的效力类型应划分为三类五种。合同有效(广义)包括依法成立的合同的有效(狭义)和可撤销合同的有效,合同有效指合同具有法律约束力。合同效力待定实为合同的法律约束力待定。合同无效(广义)包括合同绝对无效(狭义)和合同相对无效,合同无效指合同无法律约束力。此“三类五种体系”始终以合同的“法律约束力”为基点,与现有的以“生效”为基点的合同效力类型体系截然有别。该体系还表明,合同有效乃生效的必要前提。我们应当将合同有效从合同生效论的长期桎梏中解放出来,承认合同有效乃介于合同成立与合同生效之间的独立的效力层次。
简介:独立担保是因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。独立担保的本质特征在于其独立性,突破了传统担保的从属性规则,因此其法律效力和适用范围在我国存在争议。《担保法》第5条第1款后段允许担保合同当事人对主合同与担保合同之间的从属性作排除约定,从而承认独立担保(包括独立物保和独立保证)的法律效力。但《担保法司法解释》基于独立担保责任的严厉性,否定国内独立担保的效力。《物权法》第172条第1款后段则明确排除了独立物保的存在可能,使独立保证的法律效力的认定停留在《担保法司法解释》所形成的"内外有别"的状态。但从属性并非担保制度的必然属性,且独立担保作为对担保理论从"保全型担保"向"投资型担保"转变的呼应,法律应当承认其效力并允许当事人进行约定。