简介:正当防卫是一项重要的刑事制度,更是刑事被告人的行为得以正当化或受到宽宥的重要理由。关于正当防卫的本质,目前西方存在着自主性理论、保护社会-法律秩序理论、权衡利益和选择较小危害理论三种代表性理论,以前苏联为代表的社会主义国家也曾经存在过一种类似西方的"保护社会-法律秩序理论"。但是,中国法学界一直没有自觉地和自主地提出一套适合中国的正当防卫理论,甚至没有把"正当防卫的本质"作为一个重要的问题给予充分关注。虽然有个别学者对外国理论做了零星的引介工作,但是仍然缺乏整体上的把握,更没有注意到正当防卫制度和相关理论背后所负载的特定意识形态及其国家想象。通过对西方和前苏联代表性正当防卫理论进行内在分析和比较分析,以期能为充满矛盾的、徘徊中的中国法律理论和实践提供某种反思和镜鉴。
简介:在中国,随着社会主义市场经济的建立与完善,信息化、民主化与法治化的发展,公共治理的兴起,公域之治中的软法规则越来越多,越来越成为普遍的社会现象。软法是指遵循共同的法律价值,制定或认可主体多元化且不依赖国家强制力实施,但具有一定事实约束力的行为规则的总和。软法对现实社会有着重要的作用,对中国和谐社会的构建具有直接的推动作用。当下还存在大量的非理性的软法现象,对中国和谐社会的构建构成很大的威胁。必须以构建和谐社会的价值取向为目标,“认真对待软法”,不断完善软法。为此,当前首先是要转变法律观念,把软法纳入法学的研究视野。软法必须受制于宪政精神与法治原则,实现软法生成与实施的程序化、规范化和制度化。软法应坚持公平优先、兼顾效率。
简介:对“投资”定义是国际投资仲裁实现管辖的基础,但其欠缺国际条约或国际习惯明确且一致的定义,因此仲裁庭在管辖中必须对此进行解释。自Fedax案与Salini案以来,仲裁庭运用多种方法解释投资,体现了投资定义扩张化趋势。投资定义扩张一方面反映了促进投资自由与保护私人财产的客观要求,但另一方面也产生负面影响,如对东道国外资管制造成冲击,便利外国投资者滥用投资仲裁乃至影响国际投资法治基础。中国作为接纳外资的传统大国与新兴投资大国,其对内经济管辖与对外投资利益等权益也会因“投资”扩张锋芒而受损。有鉴于此,有必要对国际仲裁实践中日益扩张的投资定义实现合理限制,从而实现东道国与投资者的共赢并维护中国在国际投资仲裁中的利益。
简介:我国高校与学生的法律关系承袭过去政府与学生间的关系,以高校权力本位和学生义务本位为特征。伴随着特别权力关系理论的发展,我国的理论研究和司法实务都对高校与学生法律关系做出了新的回应。在这种趋势下,2017年修订的《普通高等学校学生管理规定》通过增设条款和修改条款的方式,在立法理念、高校权力规制和对学生权利保护三个方面对高校与学生法律关系进行了新定义。在实践与理论、立法与司法共同作用下的校生法律关系变革过程中,我们要对高校的校规保留问题引起重视,并要尽快突破学生权利司法保障中的阻碍。
简介:劳动者不能胜任工作,经培训或调岗后仍不能胜任工作的,用人单位可单方预告解除劳动合同。因不能胜任工作而解雇中的“不能胜任工作”的认定标准实质上是与培训调岗密切结合在一起的。用人单位简单培训、任意调岗等行为极易落空解雇保护之立法目的。尽管其背景是培训制度和调岗制度本身均有待完善,而从该条之实践来看,更直接的问题是对“经培训或调整工作岗位”做简单而狭义的文义的解释,将培训调岗解释为事实行为,用人单位的培训调岗义务转化为培训与调岗之间的选择、具体内容的决定,以及劳动者相应的参与义务。从有利于劳动者的原则出发,应当明确培训调岗独立的制度价值、明确劳动者在培训和调岗上的全选权利、明确用人单位培训不能胜任劳动者的义务、明确用人单位尽可能为不能胜任劳动者提供调岗机会的义务。
简介:民国初年乃是中国法律大变动的时期,由于国会立法成绩有限,在司法与执法过程中存在很多法律漏洞;作为司法机关的大理院不得不通过抽象的判决例和解释例来进行“司法续造”。针对选举诉讼这一高度政治化的案件类型,大理院准用民事诉讼程序,通过行使终审权与司法解释权规范了诉讼程序、澄清了选举规则。在这个过程中,大理院顶住国会、行政机关与地方割据势力的压力,在兼顾人民的诉讼权利与选举制度公正有效的同时,努力落实国家选举法制的统一。据统计,在民国北京政府大理院2012件解释例与3900余个判决例中,涉及议员选举纠纷的有50件司法解释与72个判例要旨,由此可以分门别类地研究当时最高司法机关在相关领域的“法官造法”。
简介:福建省宁德市中级人民法院彭建平认为:一、《劳动法》第82条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员提出书面申请。”如何确定“劳动争议发生之日”,实践中有二种观点。第一种认为是指“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,依据是国务院《企业劳动争议处理条例》第23条、劳动部办公厅《关于对(企业劳动争议处理条例)第二十三条如何理解的复函》、劳动部《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第85条。第二种观点认为是指双方当事人对权利、义务发生争议之日,依据是《劳动法》第82条。以第二种观点较妥。因为国务院和劳动部办公厅的规定未被后颁布的《劳动法》吸收,劳动部的规定显然有悖《劳动法》的立法本意,而“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”与“争议发生之日”不管从文意还是从逻辑角度都不能划等号。
简介:女性进入法学教育和法律职业是西方女性主义思潮影响和妇女运动推动的结果,而女性进入法律界反过来也促进了妇女运动的进一步发展和女性主义法学的产生。20世纪70年代以后,法学教育和法律职业中性别歧视明显地减少了,但“微观的不平等”仍然存在,女性仍然处于“他者”地位。男女入学机会均等并不意味着必然的教育平等,实现平等的更为重要的尺度是教育环境的公平、教育资源分配的公平,以及男女两性在教育中获得自身发展的条件和机会的公平。把性别意识引入法学教育,用社会性别分析方法来重新审视中国法学教育的观念与实践,消除法学教育中的性别刻板模式,将社会性别观念纳入法学教育改革之中,应成为法学教育研究的新视点。