试论表见代理的构成要件

一、问题的提出
陆某是本市一套房屋的产权人。去年5月，陆某儿子拿着他的印章、身份证和房屋产权证原件委托一家房产中介公司出售房屋。中介公司及时找到了下家徐某。去年6月，陆某儿子拿陆某印章和徐某签了房屋买卖合同，并到房地产交易中心办理了房屋过户手续。去年8月，徐某要求入住房屋时，遭到陆某的拒绝。陆某认为，自己的印章、身份证和房屋产权证是被儿子偷出去的，儿子的所作所为他并不知情。双方在交涉无果的情况下，陆某于去年8月15日起诉到法院，要求法院宣告房屋买卖合同无效。 庭审中，陆某坚持儿子拿自己印章、身份证和房屋产权证签订买卖合同，自己并不知情，均是儿子私下所为，但没有拿出证据予以证明。徐某则认为，在此次房屋买卖中，陆某儿子拿出的陆某印章、身份证和房屋产权证都是真实的，这应视为委托代理关系，而且自己是通过合法途径卖得房屋，应当受到法律的保护，所以请求法院依法判决驳回陆某的诉讼请求。法院在查明事实的基础上认为，由于陆某儿子所持的陆某印章、身份证和房屋产权证均是真实的，因此陆某儿子的售房行为在法律上可以视为表见代理关系。据此，法院认为徐某作为善意第三人，基于合理信任签订的房屋买卖合同是合法有效的，故依法判决驳回陆某的诉讼请求。
在该案中，陆某主张其不应对儿子私自拿走证件所为的行为负责，而法院认为陆某和其儿子的父子关系具有“表面授权”的特征，形成了表见代理的权利外观，构成表见代理，被代理人陆某应对其子的售房行为的法律后果承担责任。这是关于表见代理的典型案例，是否认定陆某儿子的行为是表见代理是处理该案的关键，以下将分析表见代理的构成要件，来确定在司法实践中究竟如何认定表见代理。
二、表见代理的发展
表见代理制度始于1900年的德国民法，大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代理是学理归纳所得。有学者认为，表见代理在我国的发展始于《民法通则》，六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”如果说《民法通则》初步涉及到了表见代理，也只能是表见代理的雏形，表见代理在我国立法上真正确立是在《合同法》的第四十九条，该条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《合同法》第一次以法律的形式明确区分了狭义的无权代理与表见代理，完善了代理制度，对现实生活中交易安全的保障提供了理论依据。
学理上，将表见代理定义为，代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使第三人有合理的理由相信其具有代理权而与其发生民事法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担。从广义上来看，表见代理属于无权代理的一种。
三、表见代理的构成要件
我国《合同法》虽然规定了表见代理，但是对表见代理的构成要件却语焉不详，这种漏洞的存在引发出了学者关于其构成要件的争论。主要的两种观点是“单一要件说”和“双重要件说”。“单一要件说”认为，“表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。”
具体分析，单一要件说认为表见代理的构成要件是1、客观上必须有使第三人相信无权代理人有代理权的正当理由，即被代理人和无权代理人之间形成了权利外观，这种权利外观足以使第三人相信无权代理人有代理权；2、主观上相对人须善意且无过失。只要具备了这两种构成要件，不论被代理人是否有过失，均认定为表见代理。“双重要件说”认为，除了“单一要件说”所具备的要件外，还需被代理人对表面授权的形成有过失方能认定为表见代理。由于法律未有定论，使得这两种学说都有大量的理论依据支撑，笔者意欲从设立表见代理制度的基本价值着眼，更深层次分析表见代理的构成要件。
首先，表见代理应符合一般代理成立的要件，即以本人的名义进行民事行为，代理行为不违法，行为人一般应具备相应的民事行能力，代理人所为的是具有民事法律意义的行为。成立表见代理的法律效力是法律强使之发生与有权代理相同的法律后果，鉴于此，表见代理必须要符合代理成立的一般要件。
第二，代理人没有代理权。表见代理从本质上来说，还是属于广义的无权代理，它是行为人在没有代理权、超越代理权限的范围、代理权终止后依然以被代理人名义进行民事活动的过程而产生的。
第三，客观上有使第三人相信的事实和理由，第三人认为无权代理人和被代理人之间有一定的关系是合理的判断，正是这种关系的存在形成了表面授权的假象。在形成权利外观的情形下，第三人就具备了相信被代理人有代理权的事实基础。究竟能否形成权利外观，需要相对人来判断，而相对人判断的标准并非其主观恣意的判断，需要有一个合理的标准，最基本的要求是按一般人的认识标准，无权代理人所为的行为能否让一般人相信其有代理权，如果按一般人的标准表面授权的假象并不成立，即使第三人相信无权代理人有代理权，也不能认定形成了权利外观。在开篇所述的案例中，很明显，陆某与其儿子之间的父子关系已经足以让一般第三人相信其子有出售房屋的代理权，权利外观已经形成，因此，被代理人陆某依法应承担有权代理的法律后果。第四，相对人主观上善意且无过失。仅有权利外观并不能足以认定表见代理的成立，还需考虑相对人在与无权代理人进行民事活动的主观心里状态。相对人须是善意的，意味着相对人为民事行为时并不知道无权代理人没有取得被代理人的授权。相对人无过失表明相对人对无权代理人没有代理权这种客观事实在当时的情形下不可能知道，相对人对代理权授予的错误认知自身并不存在过错。相对人须对自己的善意或是无过失承担举证责任。如何认定相对人善意且无过失是司法实践中的难点，对相对人主观心态的把握需要从表现出来的客观事实来判定。相对人在与无权代理人进行民事活动时，应尽到适当的谨核义务，何为适当的审核义务，这需要法官的自由裁量。既不能对相对人的审核义务规定得过于严格，也不能放任相对人对该义务的无视。对于“适当”二字更进一步的解析，笔者认为相对人不仅要满足一般人的认知标准，即一般人在与代理人进行民事行为应尽的审查义务，如当一个与本人无任何关系的无权代理人持有盖有公章的空白合同书来与第三人交易时，在这种情形下，一般第三人须有审核的义务，审查权限的来源，授权是否真实可靠，文件材料是否真实齐备等相关因素，避免交易活动的无效。对于特定的相对人，还应满足特别的要求，如果相对人具备特定的知识或享有特定的信息，在一般人尽了审核义务都不可能对权利外观产生怀疑的情况下，特定相对人能够运用他所掌握的信息来判定无权代理人并没有取得代理权，特定相对人就比一般人有更高的注意要求。如在一个律师作为相对人的情况下，对无权代理人所提供的相关资料真实性即使一般人无法识别，若律师能以其所具有的专业知识来识别，则有律师身份的相对人就须承担比一般相对人更高的的义务要求，具有该特定身份的相对人在事发后就不能以一般相对人不可能注意的理由为抗辩来证明自己无过失。依笔者之见，如果对相对人证明自己无过失所设立的标准是要满足特定的要求，那么相对人只要能证明自己无过失就意味着他是善意的。

第五，表面授权的产生和被代理人存在一定的牵连关系。对于表见代理的认定是否要考虑被代理人的过错是“单一要件说”和“双重要件说”分歧所在，如前所述，“单一要件说”认为只要具备了权利外观且第三人善意无过失表见代理就可以认定，而“双重要件说”则认为除了要具备上述要件，还须具备被代理人有过错这一要件。从《合同法》第四十九条的规定来看，只要相对人有理由相信代理人有代理权，代理行为就是有效的，在笔者看来条文中并没有包含要求被代理人有过错这一要件。法律最终采纳了单一要件说，不难看出，就操作层面来讲，单一要件说在实践中能很好的被执行，只要有权利外观且相对人善意无过失就可以认定表见代理成立，单一要件说无疑扩大了表见代理的适用范围，有效的保护了交易中第三人的利益。但是，从另外的角度来看，如果丝毫不考虑本人的状态，即使权利外观的形成与本人没有丝毫的关系，只要相对人能证明自己是善意且无过失的，本人都必须得为无权代理人的行为负责，对本人而言，未免有失公平，虽然表见代理制度的设立保护了善意相对人，但是又会使本人在社会经济生活中陷入一种恐慌的状态，在全然不考虑本人的过错的情况下，表见代理的认定使本人随时都要准备好为自己并无过错的行为承担责任。由于社会经济生活的日益发展，现代民商法有从保护静的安全到保护动的交易安全过渡的趋势，在两者有冲突时，法律往往会选择牺牲静的安全来保护动的交易安全，即整个社会交易的安全。但是在社会交易中不能丝毫不保护静的安全，否则作为民法基本原则的公平原则就会被损害，因此需要在保护动的安全的前提下尽可能考虑到静的安全。鉴于“单一要件说”所带来的弊端，很多学者倾向立法中应采纳“双重要件说”，只有被代理人对权利外观的形成有过失表见代理才能成立。在一般情形下，权利外观的形成都和本人有关，比如代理人代理权终止后，本人并未及时通知第三人，使得第三人继续和无权代理人进行民事活动。但在有些条件下，对于权利外观的形成被代理人无过错，如果被代理人不承担无权代理带来的法律后果，则会严重损害第三人的利益。如开篇案例所涉及的被代理人与代理人之间的父子关系，对于这种关系的存在，不能说被代理人有过错，但如依“双重要件说”被代理人不需承担责任，将会违背表见代理制度设立的根本宗旨。另外，在采用“双重要件说”的条件下，既要证明第三人主观上无过错，又要证明本人主观上有过错，给司法实践带来很大的不便。
鉴于此，有学者提出在认定表见代理时需考虑本人和代理人有一定的牵连关系即可。杨与龄先生认为，表见代理须“本人与代理人间有一定事实关系存在”。 笔者也赞同这种主张，这样设定的好处在于只要表见代理的产生和本人有一定的关系，表见代理则可以成立，不要求证明被代理人有过错，其实在司法实践中，被代理人和代理人存在一定关系正是第三人在判定权利外观时需要考虑的因素。这样也可以弥补双重要件说的不足。另一方面，对于和被代理人没有任何关系所形成的“权利外观”，被代理人不用向相对人承担法律后果。如无权代理人私刻本人的公章与第三人交易，即使本人尽到了最大的注意义务也无法避免，则不能认为无权代理人的行为和本人有关系。如果无权代理人的行为和本人有牵连关系，比方说父子关系，此种关系的产生和本人有联系，因此被代理人应承担有权代理发生的法律后果。相比在立法和实践中采用“双重要件说”和“双重要件说”，这种制度的设立既不会缩小表见代理的适用范围，损害第三人的利益，也不至于让无辜的本人承担对其而言明显显示公平的法律后果。
表见代理的构成要件是该制度的核心内容，只有明晰其基本构成要件，在理论和实践上才有意义。

（作者单位：中央财经大学法学院）