浅论我国的死刑替代措施制度之构建

一、死刑替代措施的界定
世界上很多国家都有死刑替代措施的实践，但都没有对死刑替代措施的概念予以明确界定。在我国，死刑替代措施如何界定，理论上有两种观点。一认为死刑替代措施是司法上替代死刑立即执行的措施。二认为死刑替代措施是立法上替代死刑的措施。
笔者认为，死刑替代措施，指不适用死刑的情况下，应该采用何种方法代替死刑的措施。包括司法上的替代和立法上的替代两个方面，高铭瑄教授认为：“死刑替代措施是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。”[1] 这里指的就是司法上的替代，笔者认为在现阶段我国尚未废除死刑，死刑替代指司法上的替代，将来我国全面废除死刑后，需要与死刑性质相当的措施来惩罚这种犯罪，这里就指的是立法上的替代。
二、国外死刑替代措施制度之考察
在构建我国的死刑替代措施制度之前，有必要考察废除死刑的国家所采取的替代措施，以供参考和借鉴。截止2007年8月31日，世界上已有89个国家（或地区）彻底废除死刑，9个国家废除普通犯罪的死刑，42个国家虽然在法律上保留死刑，但永久性地停止死刑适用，其他保留并适用死刑的国家，死刑适用比例也极低。[2]根据废除死刑程度的不同可以将这些国家分为三种。
（一）绝对废除死刑
这类国家一般在宪法及普通法律中明文规定了关于彻底废除死刑的条文，其废除死刑的过程大致相同：首先减少在法律上判处死刑的罪名，然后引入替代法或系统的减刑以求在事实上废除死刑，最终在法律上明确废除死刑。在这些国家中，废除死刑后的替代措施大致可分为：长期监禁和终生监禁。如保加利亚采用长期监禁来替代死刑，其规定“所有死刑的判决都减刑为30年监禁”。[3]而加拿大则选择无期徒刑来替代死刑，其规定对谋杀犯罪判处无期徒刑，其中一级谋杀规定25年不得假释，二级谋杀规定10年或20年不得假释。绝对废除死刑的国家在这两种做法上的区别主要在于长期监禁的年限，终生监禁是否可以假释以及服刑多久可以假释。
（二）部分废除死刑
这类国家仅废除了普通犯罪的死刑，而对于严重危害国家安全的犯罪保留死刑。在这些国家，对于不判处死刑的犯罪分子一般也采用终身监禁或长期监禁的替代措施。
（三）实质废除死刑
这类国家法律中虽然保留了死刑的条文，但在司法实践中被告人可以请求特赦、减刑、缓刑等方式来避免死刑的执行，据统计文莱、刚果、马尔代夫等14个国家和地区都是采取这种方式，即在事实上废除死刑，从未有过死刑判决报道。
作为英美法系代表之一的美国，其废除死刑的情况不同于上述三种类型。目前有12个州完全废除死刑，38个州保留死刑，在保留死刑的州中，绝大多数州都不执行死刑，规定只有严重谋杀罪才可以判处死刑而其他罪名一般都被判处有期徒刑或终身监禁。州长也有权对其实行赦免。为最大限度避免错杀，法律允许死刑犯上诉，并且只要上诉法院对死刑犯的上诉不能达成共识，罪犯将不能执行死刑。目前，在有死刑规定的38个州中，已有37个州的法律允许陪审团在对谋杀罪量刑时可以考虑以终身监禁来替代死刑，这可以看作是美国开始向全面废除死刑制度过渡的一个信号。
三、我国死刑替代措施的构建
我国在一定时期内不可能全面废除死刑，但部分死刑罪名的取消需要死刑替代措施制度的构建。
（一）关于死刑替代措施的主要观点
1、以无期徒刑替代死刑说
具体来说有三种不同的表述，一以不得减刑、不得假释的无期徒刑来替代死刑；二是将无期徒刑分为两种，即可以减刑也可以假释的无期徒刑和禁止减刑、禁止假释的无期徒刑，二者都可以替代死刑的适用；三以符合人道主义的25年内不得减刑不得假释的无期徒刑替代死刑的适用。
2、以死缓替代死刑说
有两种看法，一是全面替代说，认为为了减少死刑适用，可以考虑对所有的死刑犯一律判处死缓。二是必经程序说，认为应当将死缓作为死刑的一个必经程序，对任何罪犯要判处死刑立即执行首先要判处死缓，经过考验期后，如果罪犯主观恶性大并且罪行极其严重，才可以考虑执行死刑。
3、多元替代说
主张以多种措施来替代死刑，即以严厉化的死刑缓期2年执行、严格的无期徒刑、附赔偿的长期自由刑来替代死刑的适用。[4]这里严格的无期徒刑指25年内不得减刑不得假释的无期徒刑。
笔者赞同多元替代说，但需要对涉及的刑罚种类进行调整，也需要对我国相关的刑法规定进行修改，以保证制度之间的协调。
(二)死刑替代措施确定后刑法规定之间的协调
1、关于减刑的规定。主要指无期徒刑减刑的规定。我国现行刑法没有就被判处无期徒刑的犯罪分子首次减刑前的服刑期做出明确规定。根据我国最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》之精神，被判处无期徒刑的罪犯在执行期间，如果确有悔改表现或者有立功表现的，服刑2年后可以减刑。减刑幅度为，对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。可见减刑后无期徒刑的上限是22年。实践中，被判处无期徒刑的犯罪分子，通常是被执行14-15年后，即可重获自由。无期徒刑作为死刑替代措施应当严格化，即一般指至少应服刑25年以上。所以应当对我国减刑规定进行调整：一方面延长被判处无期徒刑的犯罪分子首次减刑之前的服刑期。其他一些国家对此有明确规定，如越南刑法典第58条规定，对于终身监禁者，首次减刑前应执行的刑期是12年；对于合并刑期为终身监禁者，则必须实际执行20年后才可减刑。[5]笔者认为我国可以将无期徒刑的首次减刑之前的服刑期提高到15年。另一方面，提高有期徒刑的最长期限。我国现行刑法规定有期徒刑的最长期限是15年，有期徒刑通过一次或几次减刑，实际执行的刑期不得少于原判刑期的二分之一。也就是说有期徒刑作为死刑替代措施实际执行的刑期最少是7年6个月，这与设置死刑替代措施的目的不符，因此有期徒刑的上限应当提高至20年。这样也可以确保无期徒刑减为有期徒刑后实际执行的刑期不少于25年。

2、关于假释的规定。
我国现行刑法第81条规定，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致在危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制。根据该规定，被判处无期徒刑的犯罪分子最少只需执行十年就可以假释，这与笔者所主张的被判处无期徒刑的犯罪分子至少应服刑25年不符，应对我国现有假释规定进行修改，修改为“被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行25年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致在危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制。”
3、关于死缓的规定。
现行刑法第50条规定，判处死刑缓期两年执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑，如果确有重大立功表现的，二年期满后，减为15年以上20年以下有期徒刑。对于死缓减为无期的，适用上述有关被判处无期徒刑的犯罪分子进行减刑和假释的主张，在刑罚执行的期限上不会和无期徒刑作为死刑替代措施时的情况发生矛盾。但是对于死缓减为15年以上20年以下有期徒刑的情况来讲，则达不到被判处无期徒刑的犯罪分子最少执行25年刑期的要求，因为这种情况下被判处死缓的犯罪分子最终被执行的刑期是22年。这种规定违背了刑法的公平精神，原因在于被判处无期徒刑的犯罪分子要执行至少25年的刑期，而被判处死缓的犯罪分子，考验期满减为有期徒刑的情况下，却实际上最多只执行22年的刑期，鉴于此，笔者认为应当取消死缓可以减为有期徒刑的规定。
【参考文献】
[1]高铭瑄.《略论中国刑法中的死刑替代措施》，《河北法学》2008第26卷第2期.
[2]高铭喧：《略论中国刑法中的死刑替代措施》，《河北法学》2008年第26卷第2期.
[3]【英】罗吉尔·胡德著,刘仁文、周振杰译，《死刑的全球考察》,中国人民公安大学2005年版.
[4]赵秉志：《中国死刑替代措施要论》，载《学术交流》2008年第9期.
[5]米良译：《越南刑法典》,中国人民公安大学出版社2005年版.
本文系山东科技大学科学研究春蕾计划指导性计划项目阶段性研究成果（合同编号2008BZC042）
（作者单位：山东科技大学泰山科技学院）