行政不作为国家赔偿责任的理论基础

行政不作为是指行政主体(通过其工作人员)有积极实施法定行政作为义务，并且育部哆履行而未履行(包括没有正确履行)的状态。[1]与违法的行政作为相比，行政不作为具有消极性、隐蔽性和非强制性的异己特征。首先，行政不作为在主观上具有消极性，表现为行政主体对其行政职权的放弃、不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利；其次，行政不作为在客观上具有隐蔽性。行政不作为是消极无为的表现，具有一定的隐蔽性，其危害后果难以明显呈现。行政不作为直接侵犯相对人的利益，只有引起行政争议，乃至相对人提起诉讼，行政主体承担的法律后果才会确定下来。而行政不作为侵犯公共利益，只有出现了严重后果构成犯罪才由司法机关给予相应的刑事制裁；再次，行政不作为具有非强制性特征。行政作为一经作出就产生法律上的公定力、确定力、拘束力和执行力，相对人若不申请行政复议或起诉，又不自动履行，行政主体可依法强制执行或申请人民法院强制执行。而行政不作为本身不具有明确设定义务或剥夺权利的内容，相对人没有履行义务的约束，不存在强制执行的效力。
国家赔偿责任，简称国家赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所应承担的赔偿责任。行政不作为国家赔偿即是国家对行政主体的不作为给行政相对人所造成的损害承担的赔偿责任。其理论依据可归于以下三个方面。
一、公权力受法律约束
根据洛克的法律思想，对个人自由权利的最大危害是政治公权力的滥用，必须受到法律的约束。而从学理上分析，公权力的滥用可以区分为积极滥用和消极滥用，因此,包括消极行使的行政权在内的公权力应当受到法律的约束。行政权是公权力的重要组成部分，具有国家意志性的特征。行政权同其他公权力一样，其作用具有两面性，既可以为人们提供秩序，使人们能在一个有序的环境里生产、生活，从而促进社会经济的发展，同时，公权力也可以被滥用，一旦行政权被滥用，可能会给人们的生命、自由、财产带来严重的威胁，阻碍甚至破坏经济发展和社会进步。而对公权力不加控制盒制约，就必然导致滥用。行政不作为是代表国家行使公权力的行政机关及公务人员未行使本应当且能够行使的行政职权，违背了依法行政的基本原则，也是权利消极滥用的表现，理应受到法律的约束。
我国的行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法律，而行政诉讼更是一种兼司法审查和行政法律救济于一身的制度，与西方的权力制衡理论相似的是，我国的公权力受人民当家作主的人民代表大会制度和司法审查原则的监督和约束，行政权既受法律的规范和引导，又受法律的监督和制约。行政法意义上的行政是行使行政权力的主体以国家的名义实施的活动，当然，行政权力的行使及其目的也必须体现国家意志，从另一个角度而言，国家行政机关(包括被授权的组织)及其公务人员从事的行政活动，都是代表国家(具体表现为所在的行政机关)并且以国家的名义实施的，由此产生的一切职务上的法律后果，均由国家承担。因此，当代表国家行使公权力的行政主体因其不作为违法而侵害行政相对人合法权益时，也理应由国家对此造成的损害后果承担相应赔偿责任，这和国家对违法性行政作为造成行政相对人损害承担赔偿责任的原理是一致的。但同时，行政不作为国家赔偿责任也反映了法律对现代意义上的公权力的行使更加全面和严格的规范要求，这无疑是法治发展的必要趋势。二、权责一致
权责一致性是行政权的内涵特征之一。行政权内容包含的权利和义务，即行政职权和行政职责二者具有重合性。行政职权之中涵盖着行政职责，行政职责之中也蕴涵着行政职权。两者紧密联系为一体，不可截然分割。行政权的权利和义务存在相互渗透的现象，具体表现为行政职权和行政职责是交叉或者重合的。行政法上的权利兼有义务的双重性质意味着行政主体不能任意地转让、放弃和自由处分行政权，只能依法行使行政职权和履行法定职责。例如行政许可的审查和核发既是行政机关的权力，同时也是其法定义务。一方面，行政机关必须按照法定的条件和要求审查申请人是否符合法定条件，它不能随意行使所谓的审查;另一方面，申请人如果确实符合法定条件的，行政机关应当发给行政许可证。行政机关显然不能想发就发，想不发就不发。这些义务都是享有行政职权的行政机关在行使其权力时就同时承担的职责。即使是行政机关的自由裁量权，它也必须有根有据地行使，不能随心所欲地滥用。行政不作为在法律上作为一种拟佑听为来看待，其有侵犯他人权益的可能，即具有侵权性。违法性是行政不作为的基本特征，行政不作为的违法性决定了这种行为应当承担法律责任。同时，行政不作为是以负有作为义务为前提，而行政主体的作为义务是不可放弃的，是其法定的职责，职责是社会有序发展的必要保障，行政主体不履行自己应当积极履行的义务，违反了法律对它的职责要求，这也是归责的根据。

长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为，一旦这种不作为给行政相对人造成损害，行政机关就要为此付出相应代价，承担其不法行为的责任后果。更甚之，行政主体拥有的权力与相对人享有的权利是不同的,相对人享有的权利可以行使也可以放弃,而行政主体拥有的权力则只能行使而不能够放弃,放弃就意味着违法和失职,放弃就意味着违背了公权设置的最初目的,放弃则应承担相应的法律责任(当然应包括赔偿责任)。行政不作为实际上就是放弃职权的行使,因而由此所致损害的赔偿责任,理所当然由失职者来承担。
三、人权保障原则
人权是人的基本权利，人权保障原则是法治国家最重要的原则，是其他宪法原则的基础。社会主义人权原则是建立我国国家赔偿制度的重要的理论根据。尊重和保障人权既是宪法的基本原则，也是行政法的基本原则。作为一个法治政府，自然应该尊重和保障人权，切实维护行政相对人的合法权益，使之不受侵犯，更不能以自己的行为或不行为侵犯公民的人权，损害行政相对人的合法权益。根据美国学者亨金的思想，“人权先于政府而存在，政府有义务保护公民这些先在的权利”，“人权不受任何机关和政治权威的侵犯，不仅不受政府官员的侵犯，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯，即使他们出于为公共谋福利的善良的愿望亦是如此。”[2]
相对于作为的违法行政，行政不作为的违法性具有隐蔽性，给行政相对人造成的损害具有间接性，这也给行政相对人合法权益的保护带来了比行政作为更大的障碍，因为在行政机关面前，行政关系的不平等性决定了行政相对人的弱势地位，再加上行政不作为侵害行为证明和认定的难度，导致很多行政相对人因行政不作为而造成的权益损害得不到保障，其人权也得到相应侵害。很多行政机关及其工作人员因为传统上的观念，对行政不作为的违法性和侵权性认识不够，以为只有积极的违法行政才可能侵害行政相对人的合法权益，但是在实际上，不采取防止危险发生的措施和行政机关基于其自身原因而对被害者进行加害行为是相同性质的，不行使法定的行政职权就等于行政行为加害，同样会导致对行政相对人合法权利的侵害，从而承担国家赔偿责任。
“法有授权必须行、法无授权不能行”。法治国家中的职权法定不仅包括依法授予的有权可行，而且要求有权必行。社会主义法治进程需要行政不作为国家赔偿责任从侧面规范行政权的合法合理行使和行政相对人的权利保障。
【参考文献】
[1]朱新力著：《司法审查的一一诉讼的裁判技》,法律出版社2005年版,第364页.
[2]参见[美国]路易斯·亨金等著,郑戈等译：《宪政与权利》，生活·读书,新知三联书店1996年版,第3——12页.
本项目获广西民族大学研究生教育创新计划gxun-chx2009073资助
This work is supported by the Innovation Project gxun-chx2009073 of Guangxi University for Nationalities
（作者单位：广西民族大学2007级诉讼法研究生）