从TRIPS协议第16条看中国商标侵权立法

一、TRIPS协议的规定及其解析
（一）TRIPS协议侵权判断有关规定
从TRIPS协议16条规定可以归纳出以下信息：
1．相同商品或服务上使用相同商标，法律规定直接推定为混淆侵权——这种情形主要掌握两同即可。
2．在类似商品或服务上使用近似商标有造成混淆可能判定侵权——这种情形主要是两个类似加上混淆可能。
3．驰名商标的特殊保护，在不相同或者不类似的商品或服务上使用驰名商标或使用驰名商标的复制、仿造、翻译形式，即会暗示商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能受损。——联系加利益受损可能。这种情形首先是驰名商标、不相同不类似、暗示两个企业的某种联系。
（二）TRIPS协议16条重点语词的解释
1.有关混淆的阐述
在理解混淆的时候我们必须明确“主体”，是消费者呢，还是相关公众呢？那个表述更恰当呢？是否包括潜在的消费者。毫无疑问混淆主体当然是消费者，这是因为，消费者是直接使用商品或者服务的人，消费者的混淆是给商标注册人造成损失的直接前提。人是社会的动物是会受周围环境的影响，难免在与那些与商品或者服务接触较多的人交流时会受到他们的影响。而这些人的话是比较有说服力的，而此类人因为经常接触的原因一般不会造成混淆，因此如果把他们也纳入的话无疑是加大了分母。从而出现不准确的判断。那么只包含实际的消费者么，我们认为当然不是，作为消费者这里应当是指实际的和潜在的消费者。
其次混淆的“客体”是什么呢？即把什么和什么搞混了，就混淆的客体可以说是一个发展的过程的，起先人们认为混淆是商品或者服务来源的混淆，后来美国将这个概念的外延大大扩大，发展为企业之间的某种联系，比如从属、联合、投资、赞助支持等等。那么是否应当扩大传统混淆的理解？在回答这个问题之前我们必须弄清楚这个混淆为什么会对影响消费者的购买决定，事实上是这样的，当消费者将产品来源混淆后，从而认为被告拥有原告的商誉，从而赋予了被告产品的质量与拥有了与原告产品相同的品质此时就会做出违背其真实意思的购买决定。因此我们可以这么理解如果说基于某种合理的推理而将被告与原告联系起来而认为被告的产品或服务具有了原告相同的品质时我们应当认定这种联系为一种混淆。因此其核心是商誉和产品质量的错误估计。接着我们看看以上新发展的“混淆”首先我们看在投资情况下，投资企业对于被投资企业的产品质量是否会造成影响，以及在通常的消费者看来这种投资关系是否会影响商品的质量，答案当然是肯定的。其次对于赞助及支持情况下，一般的赞助人或者支持者虽然不能直接影响产品或服务的质量，但是人们头脑中形成的“物以类聚，人以群分”的理念使人们会认为一个优秀的企业当让其支持赞助的企业也应该有着良好的品质。
2.类似商品，近似商标的判定
就类似商品或者服务的判定，虽然存在国际分类表，但是此分类表并非强制性的。各国可以参考使用，因此在实际认定认定商品是否类似，服务是否类似时在参考使用此书是，我们更应该从普通消费者的角度来进行认定。而不是一味遵守这个分类表。每个国家都有自己的生活习惯，文化传统，当然在类似的认识上也存在差异。实际上各国的消费者才应当是是否类似的认定主体。
其次关于近似商标的认定，一般认为有以下几个要点需要遵守：（1）我们既要对商标的整体进行对比，又要对商标的主要部分进行比较；（2）站在普通普通消费者的角度去看；（3）应当结合商标的显著程度及知名程度。笔者对此持怀疑态度。
3.暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系中“联系”应该如何解释
就这一点而言主要是指驰名商标，在商品或服务不类似不相同情况下判断商标侵权的另一种标准，但是这种联系其实在上面的有关混淆理论中我们已经提到在这里不再细讲，其实质是相同的，就是说不管商品或服务是否相同或者类似，只要能够引起消费者的混淆即可认定为侵权。
TRIPS协议第16条的内容大致就是这样的一个理解，其优点我们就不做阐述，下面我们着重谈谈其不足之处。
（三）TRIPS第16条的不足
1.引起个案处理上的不公平
这主要是针对相同商品或相同服务，使用相同的商标直接推定为混淆从而确定为侵权的情形。这种形式我们可以分出两种结果：对原告可能造成损害；不可能对原告造成任何的损害。对原告造成损害我们就不讲了。主要来看看在什么情况下对原告不造成损害而我们的法律却规定侵权呢？例如，某个注册商标从注册后就没使用，而在第二个年头被某一企业使用在相同的商品或服务上，这样按照现在的侵权判断被告肯定侵权了，不仅要停止使用此商标而且还要赔偿原告。但是这种情况下原告根本就没有使用商标何来的损失呢？所以如果直接认定侵权从而进行损害赔偿的话，明显是有失公平的，不符合民法的平等原则，与侵权损害赔偿的填平原则背道而。再者就消费者而言，因为市场上只存在一种使用此商标的产品，因此也不存在误导而是消费者受损失。所以在此种情况下我们不宜直接推定为混淆从而认定为侵权。

2.增加消费者的依赖感，无形中增加了企业负担
这条主要是针对驰名商标扩大保护而言的，我们把对驰名商标的保护扩大到不相同不类似的商品上，这一点笔者认为从长远来看这并不是一件好事情，而且在未来这个肯定要发生变化。首先站在消费者的立场上，如果我们购买商品时一点注意义务也不承担那就是自己对自己的利益不重视了，而且这似乎也不实际。尤其是对驰名商品而言他们的客户大多是社会的中高层人士大都或多或少接受或教育，一是很少发生误认的事情，再者就是我们不能因此让消费者更依赖于法律要把这个划得清楚地很，再说于法律相比较个人更能关注的个人的利益，因此我们不必要去助长个人的依赖感。其次，也增加了其他企业的负担，多的注意义务，因为他们要花更多的时间去选定商标以免被告侵权。
3.浪费了有限的文化资源
我们都知道文化资源是有限的，本来在商标领域一个企业或者个人对某一商标享有专有权已经否定了另一个人享有专有权的可能，而现在我们已经将此权利扩大到了近似商标上了，如果对于驰名商标我们在扩大它的范围的话就是没必要的浪费了文化资源。
二、TRIPS协议之所以如此规定可能的原因
（一）受制于TRIPS协议保护合法贸易的立法宗旨
TRIPS协议的主要任务就是为国际贸易畅通进行服务，是站在效率的角度考虑问题的，虽然我们不能否认此协议当然考虑到了公平正义问题，但是在效率与公平之间有冲突是明显偏向了效率，因此在商标立法部分当然也不例外，我们纵观商标保护不难看出正式遵循着这个指导思想的，扩大商标持有人禁止权利的范围，无非是从源头上断了有侵权的可能，但同时也否定了没侵权的一些情况。其次尤其是对驰名商标的保护更是从有利与贸易的顺畅进行考虑的。
（二）协议背后力量的较量
我们都知道商标起源于贸易发达的国家，而越是发达的国家注册商标越多，驰名商标越多，他们也更加注重商标的保护。但是站在一个全球的视野中，站在知识资源是有限的角度而言，过度的商标保护对其当然是不利的，因为本国的商标并不发达。因此在国际贸易中往往是发展中国家侵犯发达国家的企业商标的例子更多一些。体现在商标国际立法上，当然就是两方力量的较量。明显的再次发达国家占了优势。
（三）扩大商标注册人的权利范围的需要
有人提出说不管是两同是的推定混淆、还是扩大驰名商标保护范围，都是一种有意的扩大商标注册人权利范围的一种表示，这是给予他们“注册商标“的一种奖赏。后者是对优秀企业的一种特殊保护。是鼓励企业做大做强，尤其是在国际贸易中。但是不灌怎样商标领域的这种”买一送一“都是不必要的。这种说法多是没有充分的理由的。
三、我国在修订我国商标法时应该如何确定侵权判断标准
TRIPS协议存在不足，而且导致这种不足的原因是可以克服的，因此国内立法时完全有可能避免这种状况的发生。首先我们应该在效率与公平之间寻找一个切入点从而解决只看到效率而忽视了公平，事实上，从长远来看这样的效率也是有害的，不能真正的达到可持续发展的目的。其次在一个国家内部而言，法律不是个别势力的代表而是为整个民族的长远利益立法，说到底还是一个公平的问题。综上所述我们的商标立法应站在长远的立场上，兼顾公平和效率这两个问题。
（一）在修改商标法时应该注意下列问题
第一，不能一味照搬国际“先进“的模式，而是应在理解的基础上，结合本本国的实际情况进行有目的的改变，制定适合本国发展的法律。第二，不能断章取义，而应该从整体上把握，兼顾各方的利益，不能只顾了一方利益而忘记了另一方的利益。
（二）具体的立法建议
沿着上面解决国内问题的思路，我们可对我国商标侵权立法提出以下建议：第一，取缔现在的“类似“侵权判断标准。再次对相关的法律术语做出必要的解释从而确立侵权判断标准。第二，总体把握“可能混淆”侵权判断标准，其次混淆应该是消费者的混淆，而不是其他主体的混淆，这里的消费者应包括实际消费者的混淆和潜在消费者，再者次混淆还包括销售前的混淆、销售后的混淆、销售中的混淆三种形式。再次混淆应该是商品来源的混淆，以及误认为两个企业之间存在支持赞助关系，此种联系应当包括从属、联合、支持、赞助等等关系。第三，对于相同商品或者服务使用相同商标的问题，我们也应该遵守这个标准以可能的混淆为前提，而不应该直接推定未混淆从而确定侵权，这样避免了个案的不公平。第四，就驰名商标的保护问题。笔者认为我们不应该过分扩大驰名商标的保护范围。驰名商标作为商标的一种没有理由将其特殊对待。希望我国在商标法修改时候，能站在国际前沿，立足国情作出切实的修改。
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[6]邓宏光.论商标侵权判断——兼论我国《商标法》第52条的修改[J]知识产权战略实施与商标法修改国际论坛
[7]邓宏光.商标法的理论基础,北京：法律出版社,2008
（作者单位：西南政法大学民商法学院）