例如,原告甲对被告乙起诉,9月10日诉状到达法院,但是乙早于9月1日死亡。甲并不知晓该情况,法院通知乙辩论。丙于辩论期日到达法庭,才得知乙已于诉讼系属前死亡,丙为乙的唯一继承人。如果采表示说,以欠缺当事人能力而驳回起诉;如果甲欲对丙起诉,须再缴一次诉讼费。新堂认为,甲的真意为以债务人为被告,谁对甲有给付义务,就是甲真意的被告,并非一定要是乙。虽然诉状上记载被告为乙,但是其真正要告的是诉讼标的的债务人,此时法院可迳行将被告乙更正为丙(如果甲知道的话,便会列丙为被告,因为丙才是真正现在的债务人,甲就不须再浪费诉讼费)。如此处理,对纷争的解决和促进诉讼经济都十分有利。
但是,此案例如依照我国民事诉讼法的规定,则因被告乙已死亡,欠缺当事人诉讼权利能力,属于起诉不合法;而且被告既确定为乙,又因为被告是于“起诉前”死亡,无法发生诉讼权利义务的承担(因为诉讼权利义务的承担是发生在民事诉讼过程中)。依据法律规定,只有驳回原告起诉,令其再行起诉告丙。但是,如此处理,有违诉讼经济和当事人程序保障的理念,究竟如何处理,较为妥当,值得讨论。
(六)新意思说
如依上述,当事人的确定主要在解决冒名问题,表示说、意思说自属两个矛盾而对立的学说。不过,松本博之和上野泰男认为,意思说的重要观点:谁才是诉讼的相对人,当然要以原告的意思为准。此种思考,基本上并没有错,但是其二人特别指出:意思说的意思,并非指内心的意思,而是谁是被告由原告的意思决定。原告的意思应该基于依据表示原告意思的诉状、对方当事人或法院所知悉情况及诉状提出后的诉讼经过等等的各种情形,就原告的意思作客观的解释,来确定何人为被告。因此表示说与意思说决非必然矛盾的两说。日本关西大学教授栗田隆以其二人的见解,重在原告意思的推断,而称此说为“新意思说”。
(七)纷争主体特定责任说
此说为佐上善和所提倡,其引进关于特定行为责任的观念(将责任分配的观念引入当事人确定的理论),将纷争主体的责任分配的基准、发生的要件等等,作为当事人确定的解释及补充问题的一环。谁是当事人应由法院依纷争主体特定责任的分配基准,按法院的认识作用,来确定何人为被告。此说重点在于原告对于被告的特定有错误时,应该如何确定被告,与当事人的更正、变更等问题无关。此说思考方法近似于意思说,栗田隆称此见解与意思说有近亲关系。
例如,有一外地女子用冒名N(真名不知,N另有其人),持假身份证来重庆,用假名与甲结婚,婚后离家出走,不知去向。甲要提起离婚诉讼,被告的姓名、居所等一概不知,无法依表示说特定被告为谁,其妻也未应诉,无法依行动说确定被告为谁。离婚诉讼以婚姻关系存续的当事人为诉讼当事人。甲与N,并无婚姻关系,即使甲将N列为被告,N收受送达后,经查明N并非与甲结婚之人。以上所介绍的各说,都不能解决此例。如依纷争主体特定责任说,跟甲结婚的人,才是纷争主体特定责任者,无庸考虑诉状的记载为何人,只须记载某年某月某日在某地与甲结婚的人为被告即可,判决准许离婚确定后,对纷争的主体生效,即可办理离婚登记。
三、诉讼实务处理的建议
法院审理时,如果双方当事人均亲自出庭或委任律师出庭者,经核对身分证后,可以事先防阻冒名诉讼或以死者为当事人而诉讼的情况。即使同姓同名的情况,也可以核对身份证号码,参酌当事人与诉讼的原因事实关系而辨别有无当事人的错误。最成问题者为缺席审判情形,法院经邮寄送达时,在送达回证上签名或盖章的人,有无冒充或作弊,难于预防。经公示送达的情形,更容易为不法之徒所乘而进行冒名诉讼。我国不法之徒为利用法院判决获取不法利益冒名诉讼及以死者为当事人进行诉讼的情形偶有发现,如何防杜颇值研究。
当事人确定的问题之所以重要,不在起诉之初而在法院判决确定之后。例如诉状及判决书上的被告均表明为某某公司某某经理字样,但起诉及判决的原因事实本以该公司与原告的法律关系为内容。此时,原告对经理为执行时,经理可否提出抗辩,其非被告当事人而公司才是被告?原告可否改向公司的财产为执行而无须另对公司再行起诉?依意思说,原告即可申请法院更正被告姓名而为执行,不必另行起诉。于冒用他人姓名为原告的诉讼,等法院判决确定后才经被冒用的他人发现的,被冒用人可依法提出再审申请,被告也可依相同规定提起再审之诉。至于以死者为被告或捏造姓名为当事人而诉讼情形,在判决确定后发现的,因无诉讼主体存在,诉讼不成立,该项判决当然无效。
【参考文献】
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(作者单位:1.西南政法大学法学院讲师,2.重庆市南岸区人民检察院民行科助理检察员)