论劳务派遣工实现同工同酬的立法完善?

“劳务派遣”或称“劳动派遣”作为产业领域雇用劳动的一种新形态，劳动派遣用工形式的出现从学术上对传统的劳动雇用理论提出了挑战。劳动派遣这种雇用形态出现以后，相关国家和地区的法律理论和实务都给予了相应的关注。我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》尽管都用专门章节对劳务派遣进行了规定，然而在其实施仅两年时间内，劳务派遣发展之势头已有井喷之势，劳务派遣业呈一片“繁荣”景象，这恐为立法者、学界所始料不及。目前，已不仅是企业，而且行政机关、事业单位等非经营性单位也对劳务派遣也情有独钟，在某些行业的新招岗位中，劳务派遣这种用工形式已成为其普遍采用的一种用工形式。劳务派遣的非正常逆势发展已经和我们的立法初衷相悖。反思现行劳务派遣立法的的不足，其中劳务派遣制度中未能有效规制同工同酬，从而给用工单位在实质上实行同工不同酬留下了可操作的空间。问题产生的根基在于现行立法未能明确同工同酬的具体内容和从程序设计上确保劳动者在劳务派遣中同工同酬权利的实现。
一、劳动者同工同酬权利源分析
劳动者通过劳动获取报酬是劳动者进入劳动关系的直接目的和追求。同工同酬是指在相同或者相近的工作岗位上，付出相同的劳动，应当得到相同的劳动报酬。我国《劳动法 》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。《劳动合同法》又规定“用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确或者对劳动报酬约定有争议的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”
可见，同工同酬也是《劳动合同法》确立的一条原则。坚持同工同酬原则的理由是：
（1）同工同酬权是劳动者的一项基本人权，同工同酬权利是现代法治社会的因应。同工同酬的基本要求是从事相同工作或同等价值工作的劳动者有权获得相同的劳动报酬的权利。同工同酬是国际社会普遍认同的关于工资分配的一项重要原则，也是国际人权公约确认的劳动者的一项基本人权。如《世界人权宣言 》第23条规定：“人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。”《经济、社会和文化权利国际公约 》第7条规定：各成员国保证最低限度给予所有工人公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享受的工作条件，并享受同工同酬。国际劳工组织1951年《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约 》第100号公约，即《男女同工同酬公约》）第2条规定，各会员国应通过与确定报酬标准的现行方法相适应的手段，促进在尽可能与这些方法协调的情况下，保证在所有工人中实行对男女工人同等价值的工作付予同等报酬的原则。1998年国际劳工组织将同工同酬确认为四项核心劳工标准之一，以此作为整个工业社会确定劳动条件的基本原则。可见，同工同酬不仅仅是简单的劳动法上的问题，更是关涉人的尊严和价值的人权法上的重要问题。
（2）同工同酬是劳动者的宪法性权利之一。同工同酬是“实行各尽所能、按劳分配的原则”、“坚持按劳分配为主体”的分配制度的法律要求，也是是消灭报酬歧视、实现工作平等权的重要手段和体现。如国际劳工组织《男女同工同酬公约》第1条第2项规定：“对男女工人同等价值的工作付予同等报酬一词，系指报酬率的订定，不得有性别上的歧视。”所谓歧视是指“基于种族、肤色、性别、语言宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份而作的任何区别、排斥、限制或优待，其目的或效果妨碍或否定了任何人的一切权利和自由在平等的基础上的承认、享有或行使。”报酬歧视除了性别歧视之外，还体现为基于人的其他自然身份如民族、种族、肤色、社会出生等的歧视。坚持同工同酬是消灭报酬歧视、实现工作平等权的重要手段。
（3）同工同酬是构建和谐劳动关系、建设和谐社会的内在要求。同工同酬作为劳动者的一项重要权利，这种权利的实现对于此前受歧视的劳动者意味着他们能够有更多的经济来源，他们在社会上的地位、心理上的安定都得到更多的保障。实现同工同酬的目标对于许多人来说不仅是在物质上意味着是生活在贫困线之下还是过一种体面的有尊严的生活，而且还影响劳动者的心理上能否保持应有的自尊和自信。同工不同酬，按照劳动者的年龄、性别、种族、身份、肤色、社会出生、宗教信仰等与工作价值毫无联系的个人特征决定报酬标准，加剧了社会经济的不平等，加重了社会群体之间的隔阂和冲突，伤害了社会上所有善良人的正常情感，它在削弱低薪职工的积极性、创造性的同时，也使得到优惠的劳动者无形中产生优越感而不求上进，进而影响到社会生产力水平的提高。遭受报酬歧视的劳动者由于很难通过自身的努力去改变境遇，往往会产生剥夺感和抵触情绪，对社会不予认同，部分人甚至在不平衡心理支配下铤而走险，成为社会稳定的重大隐患。因此，同工同酬不仅仅是经济问题，更是社会问题。坚持同工同酬不仅有助于维护一个人的自由、尊严和价值，也有利于促进国民经济增长和社会和谐稳定。坚持同工同酬、反对报酬歧视是是构建和谐劳动关系、建设和谐社会的内在要求，也是实现社会正义的重要内容之一。

二、《劳动合同法》中同工同酬权利实现的程序阻隔
坚持同工同酬原则，充分体现了我国公民在法律面前一律平等，也是实行按劳分配原则的具体体现。只有坚持同工同酬原则，才能保证我国公民劳动报酬权的真正实现。但是由于各方面的原因，目前我国劳动者同工同酬权受侵害的现象相当严重，包括男工与女工、城镇职业与农民工、在编职工与编外职工同工不同酬等，而作为用工单位编外职工的被派遣劳动者更是特出的受害群体。尽管我国《劳动合同法》第六十三条条规定了被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利。但在实践中，被派遣劳动者与正式工干一样的活，劳动报酬却低很多。目前劳务派遣领域中对劳务派遣工进行身份歧视的问题仍然比较突出，集中体现为劳务派遣工与正式工之间虽从事相同的工作但工资待遇相差较大。有的企业中劳务派遣工与正式工的基本工资相差一般都在30%以上，其总收入甚至有10倍数的差别。在缴纳社会保险方面，劳务派遣工与正式工也有差别，正式工的社会保险可能是按照公司上年度平均工资的标准缴纳的，而劳务派遣工的社会保险一般则按照当地最低工资标准缴纳的。有的用工单位是将劳务派遣工的工资待遇和劳务派遣单位的管理费一并交给劳务派遣单位，再由劳务派遣单位根据自己的薪酬制度确定劳务派遣工的工资待遇，因此对于用工单位而言，无法做到劳务派遣工与正式工的同工同酬。在一些企业中，从事同样工作的劳务派遣工工资与正式工工资差一倍以上也习以为常。据对某矿区的调查，劳务派遣工在原煤一线生产人员中占百分之八十以上，大多已成为熟练工人和中坚力量，但他们的工资实际和全民工、合同工有明显的区别，主要表现在：基本标准工资低；看病要自费；没有病假、探亲假等。不论工作表现如何，都不能评先进。没有疗养、休养的权利，也不能申请困难补助。用工单位大量使用派遣员工，一个重要的原因就是派遣员工工资水平较低，且没有正式员工的福利，使人工成本大大降低。正因如此，《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。这从立法层面看似乎已经解决了被派遣劳动者与所谓的“正式工”之间的同工同酬问题，但现实情况是被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工不同酬仍然是“涛声依旧”。《劳动合同法》第六十三关于同工同酬的规定对被派遣劳动者来说仅是一张画饼而已。在现实实务中，被派遣劳务工很难逃脱同工不同酬的厄运。
现实生活中被派遣劳务工的工资低于用工单位同岗位正式工的现象普遍存在。究其原因，笔者认为是立法对同工同酬的实现程序设计缺失所致，从《劳动合同法》的立法内容来剖析，我们不难发现尽管在立法上体现了同工同酬这一立法原则，并且有“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”的实体规定。但我们发现如果资方违反这一规定时却无法行使救济，因为在救济程序设计缺少可操作性法律依据。《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障。
《劳动合同法》第七十以四条规定县级上地方人民政府劳动行政部门依法对有关规章制度及其执行、用人单位与劳动者订立和解除劳动合同、工作时间和休息休假、执行最低工资标准等实施劳动合同制度的情况进行“监督检查”；第八十五条规定用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬、低于当地最低工资标准、不支付加班费的、未依照本法规定向劳动者支付经济补偿等行为，“由劳动行政部门责令限期支付……；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第九条规定用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付“劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金”的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。上述立法中，都未见对未实行同工同酬进行规规制，也没有劳动者行使同工同酬权利的程序保障，这种程序的缺失阻隔了得劳动者同工同酬权利的实现。
从法律上来看，同工同酬既是宪法赋予公民平等权的一种，也是劳动法对工资分配的明确规定。《劳动合同法》明确规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，从而禁止差别对待。尽管从法律关系上来说被派遣劳动者不是用工单位的职工，和用工单位并不存在劳动关系，但这并不影响被派遣劳动者和其它职工之间实行同工同酬。《劳动合同法》用“特别规定”的专章中内容来规制劳务派遣，同工同酬也是是劳务派遣立法原旨所追求主要目标之一。因《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，劳动者对同工同酬的权利救济因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以实现。由此可见，劳动者同工同酬的权利在劳务派遣实务中沦为一张画饼是必然的，《劳动合同法》关于同工同酬的规制在现实中的落实被大打折扣，甚至形同废纸，那么这种制度设计本身必然值得反思①。
三、相关劳动立法中劳动者权利保护的立法缺失
“法律程序是制度化的基石，是现代法律的特征之一；就中国法传统而言，法律程序是中国法走向形式化进而走向现代化的根本元素之一。”正当的法律程序是权利平等的前提，是实现权利的保障，也是解决纠纷的效率保证。在劳动法律关系中，同样是“无救济无权利”，劳动者实现实体法权利有赖于程序法权利的保障。

然而我国现有的劳动程序立法和其它其它部门的程序法一样先天不足，原有的劳动程序立法主要是1993年的《企业劳动争议处理条例》和1994年的《劳动法》，它们共同确立了我国特有的解决劳动纠纷的“一调一裁两审”程序。虽然这种程序制度曾在解决劳动纠纷时发挥了重要作用，但是，随着经济社会的发展以及经济结构和就业方式的变化，其弊端日益凸现，严重制约了劳动者实体法权利的实现，尽管新出台的《劳动争议调解仲裁法》在这方面有所改进，但仍然难以从程序上保障劳动者权利的实现。
首先，劳动争议仲裁时效过短。1993年施行的《企业争议处理条例》曾将申请仲裁的时效规定为6个月，但《劳动法》将时效缩短为60天，且未规定时效中断、中止制度。新颁布的《劳动争议调解仲裁法》虽然将劳动争议仲裁时效有了延长（新法规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年），但是，这种仍然远低于一般的民事时效（二年）。相对于一般民事权利的行使，这对处于弱势地位的劳动者而言其合法权利的行使更易受到限制。并且，在实务中，作为劳动关系的特殊性，许多劳动争议纠纷，如劳动报酬、超时加班、工伤等，在申请仲裁时往往已经超过劳动争议仲裁时效，劳动争议仲裁委员会则据此作出不予受理的决定。同时，依据最高人民法院的司法解释规定，劳动争议仲裁委员会因超过仲裁时效作出的不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，如又无不可抗力或者其他正当理由的，人民法院将依法驳回其诉讼请求。实践中，超过仲裁时效的劳动纠纷很难通过公力救济的途径解决。
其次，举证责任分配不合理。在2008年5月1日颁布的《劳动争议调解仲裁法》虽然提出了“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，但这里的“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”是救济程序启动的前提，而作为处于特殊弱势地位的劳动者往往对自己的主张不能提供证据，处于信息不对称的劳务派遣工根本就无法知晓其他“正式”职工的具体薪酬，有些企业内的劳务派遣工甚至不知道自己工资的组成部分。而在诉讼过程中，基本上采用民事诉讼法的一般举证原则，即“谁主张，谁举证”，只有最高人民法院的《法释》（[2001]14号）针对劳动争议案件的特殊性，规定了若干必须由用人单位负举证责任的情形②（此规定还不及《劳动争议调解仲裁法》中对用人单位的举证要求）。在劳动争议案件处理过程中，用人单位往往比劳动者更容易占有证据，而依照现行法律法规的规定，劳动者很可能因举证不能而不能主张自己的权利。
再次，劳动争议仲裁前置限制了劳动者诉权的实现。根据《劳动法》第79条的规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。最高人民法院的司法解释又规定，劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。劳动者往往因为劳动争议仲裁委员会不予受理而无法寻求司法救济。现行《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的一裁终局也从某种程度上限制了劳动者的诉权。
四、确保同工同酬权利实现的立法建议
我们应该从立法上进一步明确被派遣劳动者同工同酬的权利，细化权利救济的程序性规定，并细化劳动行政执法对实现同工同酬的监督。
1、从立法上进一步明确被派遣劳动者同工同酬的权利。我国《劳动法》和《劳动合同法》对同工同酬的规定过于原则，从而影响了被派遣劳动者同工同酬权利的实现。建议在《劳动合同法》第58条、第60条和第62条规定的基础上，首先是进一步明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体，并对将加班费、奖金和相关福利待遇归入同工同酬的工资范围，其次是在“用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确或者对劳动报酬约定有争议的，按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”基础上，进一步明确“同类岗位”的的具体界定，并规定被派遣劳动者的工资参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定（如果劳动者与派遣机构、用工单位自行约定的工资数额低于社会平均水平则被认定为无效）。
2、在制度设计中增加被派遣劳动者主张同工同酬的程序性权利，避免因程序的缺失而导致被派遣劳动者权利实现的阻隔。如第六十三条规定被派遣劳动者同工同酬的权利实现，我们可以从程序上为被派遣劳务工实现权利进行制度构建，建议从制度上赋予被派遣劳务工有权申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调查审核用工单位的工资财务。
3、加强劳动行政执法对劳务派遣中实行同工同酬的专门监督。针对劳务派遣中同工同酬问题的特殊性，在立法中规定劳动行政执法部门对劳务派遣中同工同酬进行专门的行政监督，从而强化劳务派遣中同工同酬权利的实现。这样一方面可以运用行政资源高效解决劳务派遣中的同工同酬问题，另一方面也可以缓解我国业已紧张的司法资源，从而从总体上提高公权资源的效率。

4、对现有相关法律法规进行清理或由有权机关在相应立法中对那些不利于同工同酬权利救济的内容进行修正。如对劳动争议申请仲裁的时效期间作适当延长，可考虑至少和现有一般的民事时效统一（二年）；在举证责任的分配上更偏向于处于弱势地位的被除数派遣劳动者，让资方承担更多的同工同酬举证责任。
劳务派遣制度这种新型劳动关系中涉及劳务派遣公司、劳动者和用工单位三方的法律关系，限于作者学识水平，本研究课题对所涉问题的分析研究还不够全面，对劳务派遣中劳动者的同工同酬等权利保护的理论和实务研究不够深入，有关权利保障的程序设计未能能细化，作为立法建议，其可操作性仍然欠佳。希望本文对劳务派遣中劳动者权利保护的研究能发挥抛砖引玉的作用，也恳切期望各位专同仁能提出批评意见并献力对劳务派遣中的同工同酬问题进行深入研究，并期望对新形势下的劳务派遣实务工作有现实的规范和指导作用，从而促进整个社会劳资关系的和谐发展。
基金项目：浙江广播电视大学2009年度科学研究规划课题《劳务派遣工实现同工同酬的立法完善研究》（XKT-09G22），研究成果。
【注释】
①朱四明,张建飞.劳务派遣制度的立法缺陷及其修正.经济研究导刊,2008年第8 期
②该司法解释第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任.
【参考文献】
[1]王桦宇,万江.劳务派遣法律实务指引.中国法制出版社,2008年
[2]郑尚元著.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社,2008年
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[4]杨景宇.李飞劳动合同法释义.中国人事出版社,2007
[5]蔡锦.我国劳动派遣法律制度思考.法制与社会,2007.(02)
[6]吴宏洛,陈月生.劳务派遣:规范与发展,东南学术,2007.(02)
[7]朱四明,张建飞.劳务派遣制度的立法缺陷及其修正,经济研究导刊,2008年第8期
（作者单位：湖州广播电视大学）