从纳什均衡的角度浅谈毒树之果理论

一、纳什均衡和囚徒困境
纳什均衡是一项经济理论——博弈论中的一个重要概念，也是较为基础的一个内容。纳什均衡指的是一种“战略组合，这种战略组合由所有参与人的最优战略组成，也就是说，给定别人战略的情况下，一方选择了最优战略以回应对手的战略，没有任何单个参与人有积极性选择其他战略使自己获得更大利益，从而没有任何人有积极性打破这种均衡。”用来解释纳什均衡的典型案例就是“囚徒困境”。
假设甲乙两个共同作案的惯犯因一起犯罪被逮捕后分别关押。如果有一个人供出自己与对方以往共同的犯罪事实，但如果对方不招认的话，招认的那一方就会被无罪释放。而未招供的一方则会被重判10年；如果双方一致招认的话，则双方都被判刑5年；如果双方均不承认有罪，则两人各被拘留15天。不难理解，这两个小偷一定会在招认与不招认这两种策略之间进行选择。以实现自己利益的最大化。[1]
囚徒B

囚徒困境的得益矩阵
显然，在上述这种情况中，甲乙两个人都不招供这一方式是实现双方利益最大化的最优选择。但是需要考虑的是，甲乙两个人是被分别关押的，在这样的情况下，各自并不知晓对方的想法，而在基于双方不信任更甚是各自不自信的状态下，甲乙两人最可能做的就是各自交代，随之两人各被判5年的弱势纳什均衡局面就出现了。
当然以上只是没有考虑到法律因素的纯理论分析。
在博弈论中，每个人都被假定为是理性的。所谓的“理性人”就是当他在做具体的策略选择时，能够使自己的利益最大化。以上面的“囚徒困境”为例，在这一最后的弱势纳什均衡中，甲乙双方确实实现了独自情况里单个人的最优战略组成，但是这却并不意味着这个最后的结果是一个整体的最优选择。因为自信心不足而陷入了彼此或者全部自私的坏结果——因为要达到整体的最优情况（双方各自被判15天）需要付出的代价太大，而打破它则来得容易得多，因此非合作博弈的结果（双方各自被判5年）的出现则更容易得到收益。在这样的博弈中，个人理性是受到集体理性的影响的，人们所作出的利己选择往往会形成一个弱势的纳什均衡局面，也是对总体不利的局面。
现在，纳什均衡已经被广泛地用在制度分析中。一种制度或者体制，安排要发生效力，也必须是一种纳什均衡。否则，这种制度安排就不能成立。这个理论在法律制度中也同样适用。[2]
二、毒树之果理论
毒树之果这一原则的确立可以追溯到二十世纪二十年代美国西尔弗索恩木材公司诉合众国案（Silverthrone Lumber Co.v.US）。[3]在此案中，美国联邦工作人员通过不合法的手段扣留了一些书籍和记录，但是法院则要求将这些物证和书证归还给西尔弗索恩。虽然特工遵循了法院的命令，却在归还这一系列材料之前将其进行了照相。在随后的审判中，控方要求法院根据这些相片签发传票，但是最高法院认为以非法搜查获得的信息为依据而签发的传票是无效的。其后，著名的霍姆斯大法官提出了“禁止以不当方式取证的实质并非仅仅意味着非法而获的证据不应当被法院采用，而是完全不得被使用。”毒树之果理论的排除正式确立。
基于以上案例，有必要区别毒树之果和非法证据理论这两个概念。非法证据指的是无权搜集证据的人员所搜集的证据或是有权搜集证据的人员违反法律规定所收集的证据。而排除毒树之果的理论指的则是对由非法证据衍生而来的证据的排除。因此对于毒树之果理论而言，非法证据是其源头，以之为基础，从非法证据中衍生而得的证据是这棵树结出的毒果。在程序的正义和证据证明力的要求上，两者相比，毒树之果理论的要求无疑更加苛刻。
对毒树之果证据能力的争议在于，如果否认毒树之果的证据能力，是与实体正义的一种冲突。放弃通过毒树之果得来的所有证据给办案人员的办案进程增加了难度，也会使得案件的处理结果与实际不符。这将直接导致公民对法律实体正义的预期落空，对司法信心的丧失。因为在此不可否认的是，通过毒树之果得来的证据中有相当一部分是具备了刑事证据的客观性和关联性的。搜集证据程序的违法并不代表着证据本身客观性上存在瑕疵，其与案件的关联性也是无法抹杀的。如果不予采用无疑将导致案件侦破的效率降低，放纵凶手。
但另一方面，如果认同了其证据能力，实际就是违背了程序正义的要求。让我们设想一下，在完全无条件认同毒树之果的情况下，无疑会造成办案过程中唯证据先的情况，而这带来的极有可能是办案人员在刑事案件中对犯罪嫌疑人权利的忽视甚至无视。对毒树之果证据能力的承认在加速了办案效率的同时，深层次的隐患是在追求破案效率的时候对整个司法程序内部秩序和制度的破坏。因为很难想象，在对法律灰色地带不设防地认同的情况下，办案人员会仅靠自觉和自律这要的元素不跨越这道地界。在这样的情况下，办案的人员也更容易以公平的维护者自居。同时，这种对跨越程序正义的不设防也是对被害人及其家属，更甚是社会公民的一种信息传达：“这种单纯对实体正义的追求是正确的，因为你们是此社会正义规范的受益者。”那么这必然会让这部分公民更加愿意遵守这样的社会“正义规范”。而在此程度上，造成的已经不仅是司法程序内部运行的破坏，这种牺牲程序价值一味追求实体正义价值的做法已经溃烂到社会内部。由此带来的危险后果是使犯罪嫌疑人真正处于弱势地位，因为他们在国家公权力面前失去程序正义的保障——一个人在国家裁判机构作出对其利益有利或者不利的裁判时，应当至少能够处于一种可与裁判者就如何对待他的问题进行理性地协商的地位，即强调尊重程序参与者作为自主、负责和理性主体的地位，要求裁判机构与他一起参与裁判结果的形成过程，向他论证裁判结果的合理性和正当性，从而使他成为裁判制作过程中的协商者、对话者、辩论者和被说服者，其作为人的尊严和价值得到充分的尊重[4]——此时，程序正义对受害人及家属在追求实体正义的情绪控制和居中人的消极裁判中可能出现的偏差的矫正和修复作用，及其在整个过程中就案件意见的流动性和对当事人不满情绪的吸收功能都完全丧失。也即是对犯罪行为人的人权侵害，导致对整个制度的长久性和潜伏性的破坏。而要再重塑之前的那套制度需要的时间可能较短，但要实施这样的制度，让人们再认识到程序价值的不可或缺性则时间就极其漫长了。

三、纳什平衡在毒树之果理论中的运用
在刑事立法的过程里，程序正义和实体正义的统一一直是立法者的追求，但在毒树之果理论中，显然这种平衡被打破了。那么，笔者觉得在这样的情况下，承认到底是否毒果有证明力是一种制度上的弱势的纳什均衡。承认或者不承认这种单一追求程序正义或者实体正义的制度是不能发挥最大效用的。这种承认与不承认的争议所导致的激烈和非合作永远不会使理论更具有可操作和相关人的利益最大化。犯罪嫌疑人人权和国家法律适用或者是公民对司法信心之间博弈的此消彼长不论哪一方胜出，社会的“熵”无疑都是降低的。因此，从非合作化走向合作化，才能真正寻找到权益最大化的突破口。这种选择也是经济学中另一个原理——“小鸡原理”的体现，即利益冲突的双方通过让步达成协议，通常是由某种不确定性和危险性决定的。由于无法确切地预见某一期望结果的发生，而且清楚地知道那个与所期望的结果相反的结果意味着付出最为沉重的代价，这就为他们各自向对方作出让步以换取较低期望值的实现提供了条件。[5]
对毒树之果所得的证据加以区别对待，是一种能够减轻实体和程序冲突的方法，也是从博弈角度考虑的一种策论方法——其实“区别对待”从本质上讲是程序正义和实体正义之间的一种合作协议。那么这项合作协议的内容则是：“法律不对毒树之果的证据力一律否定或全部采用，而是采用几种特殊情形下的毒果以达到程序正义和实体正义的平衡，最大限度地保障被害人和犯罪嫌疑人的权益。”此时，程序和实体的弱势纳什均衡被打破，不仅能使罪刑罚相适应，同时也不会牺牲犯罪嫌疑人的人权。摒弃掉程序正义和实体正义之间的零和博弈，避免对毒果采用的结果的不确定性，这样的做法是明智的。
但是随之而来的问题是，应该让哪一些毒果入法成为被采纳的对象？
目前就国际上的相关做法来说，美国在司法判例上形成了一些毒树之果的例外情况：（一）稀释或清洗污染规则，此时既考虑到非法证据和衍生而来的毒果之间所隔时间的长短、最初获取证据行为毒性的强弱等。（二）独立来源规则，即所获得的案件事实并非仅来自于毒树。（三）最终或必然发现规则，指的是控方存在足够有力的可能性最终会获取这项证据。即如果毒果符合以上三项，那么就是刻意采用的。
而在英国，其刑事证据制度上也采取“砍掉毒树”但“食用毒树之果”的原则，只要证据符合客观性和关联性就可以被采用。[6]
但是目前就我国而言，对于非法证据和毒树之果并没有严格的立法规范，例如在《刑事诉讼法》第43条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这条法律只是做出了理想状态的事前规范，但是对于已然状态的事实却没有规定。因而使得非法证据在刑事诉讼过程中一直处于灰色的尴尬地位。
笔者觉得，对于毒树之果，可以借鉴英国砍树取果的方法再参考美国的三项原则，结合中国的司法实际问题，充分考虑到国家利益和公民人权问题，逐步形成系统严谨的非法证据排除规则。
【参考文献】
[1]丁东铭.《纳什均衡在制度构建中的意义》.内蒙古民族大学学报（社会科学版）.2008，34(6)
[2]郭利华、贾利军编译.《诺贝尔经济学奖经典理论》.内蒙古人民出版社.2003年版.
[3]卞建林.谭世贵.《证据法学》.中国政法大学出版社.2010年10月第二版
[4]陈瑞华.《程序正义论》.北京大学出版社
[5]《“小鸡原理”与辩诉交易》参考网址http://www.xslvshi.net/xingshi/law09/273.html
[6]闫海.《非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评》.社科纵横.2006，21(2)
（作者单位：中国农业大学  北京）