从公正与效率的角度谈“毒树之果”的取舍

【摘要】学界对于非法证据的分类大致有三种：非法言辞证据、非法实物证据以及“毒树之果”。本文通过对近日两部三高发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的思考，分析了作为非法证据之一的“毒树之果”的来源、各国不同做法和我国对于其的取舍。认为适度的采用“毒树之果”制度更好的协调了公正和效率的关系，是以较小的公正的牺牲换来了更高水平的效率。最后指出“毒树之果”的采用也是有其限度的，要明确限定在“毒树”所结的“良果”上，不能损害公民合法的人身权利，以更好的协调制度中的公正与效率价值。
【关键词】公正 效率 毒树之果 非法证据
引言
美国联邦最高法院第一次使用“毒树之果”的概念是在l939年的纳多恩诉美国案的裁决意见中。[1]但是在同为英美法系的英国却采取了吃掉果实砍倒毒树的方法，在例外的情况才排除其适用，并且由法官裁量使用。
对“毒树之果”证据能力认定的难点在于，如果承认其证据能力，就会违背程序正义的价值要求，而如果否认其证据能力，又可能会放纵犯罪，不利于发现案件真实，既损害效率，又与实体正义的价值目标相冲突。[2]
一、毒树之果与非法证据
“毒树之果”,是指以非法方法收集的证据为线索,再用合法方法收集的证据。其中,前面用非法方法收集的证据是毒树,后面用合法方法收集的证据是毒树之果。这就是美国的“毒树之果”现象。[3]例如,犯罪嫌疑人在刑讯之下供述了赃物的隐藏地点,然后通过合法方法搜查提取了该赃物。因此,应当明确的是,“毒树之果”中的“果”应当是独立的新证据,而不是原有证据的重复收集。
5月30日两部三高发布了非法证据排除的规定，可谓我国司法制度的一大进步。所谓非法证据，就是指不具有合法性的证据。而非法证据排除原则，是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法手段获取的证据的规则。现代任何国家的刑事诉讼法都禁止直接以违反法律的方式获取证据，然而对非法手段获得的证据为线索而收集到的证据能否获得证据能力，成为定案根据，在学界却颇有争议。
二、公正、效率以及二者的关系
在伦理上，正义即善，被看成是一种个人的美德和人的需要或者要求的一种合理的、公平的满足。正如西方学者所表达的：正义乃是恒久不变的使每个人获得其应获得的东西。[4]
公正作为人类追求的崇高价值，它具有多元性，甚至人们利益追求不同，对公正的理解也不尽相同。效率是法律追寻的价值目标，也是评价法律作用积极与否的标准之一，是以最小的资源消耗获得最大的法律效果的活动，从而“为法律按照理性和预设的机制运行提供最优化的经济模型。”[5]
学界对公正与效率的关系有许多不同的看法，笔者认为公正和效率并非是绝对的矛盾冲突，而是一种静态与动态的结合。静态是指从历史的角度来看，公正总是至高无上的，它是一切法律和司法活动的生命和灵魂；而动态是指公正与效率的关系是与特定的社会、历史、文化条件相联系的，在不同的时期和不同的社会环境中，社会主次矛盾不同，公正的具体含义不同，两者之间的价值比重有可能发生变化。[6]
三、对“毒树之果”的公正与效率价值的分析
1.“毒树之果”与公正
一颗中了毒的树是否所结的果实也都是有毒的，而应当将这棵树连根伐倒？如果按照上述对公正的阐述来看，上述回答似乎应该是肯定的，而采纳这些“中了毒”的证据似乎就是有违公正的。以辛普森案为例,该案似乎是美国法律有失公正的重要表现, 就对正义的保障和理解而言,法律的正义不全是个案的正义,我们甚至可以说,法律所强调的更是整体的正义。[7]
但是，与直接非法获得的证据不同，“毒树之果”不仅仅是简单的“屈打成招”，其本质上是正确的，是结果公正的。“毒树之果” 的收集程序本身是合法的，但发现该证据之前的程序具有非法情形。非法证据排除规则排除的是取证程序违法收集的证据，这些证据可能是真实的证据。因此，排除范围越大，发现真实证据的能力越小。因此，尽管它的公正性的确存在着瑕疵，但也不能简单地说它是完全不公正的。更何况，判断一个事物的价值时，需要综合考虑不同价值的比例、高低、轻重，依综合衡量与评判。
2.“毒树之果”与效率
采纳“毒树之果”，从表面上来看有损于一定的司法公正，但这是以较小的公正的损失来换取更高水平的效率。这种两种价值的协调均衡是有效率的。而“毒树之果”的一概排除，虽然正义价值得到最大限度的彰显，但是对于当下现实的与人们生活联系最紧密的效率代价巨大。
我们在衡量非法实物证据的法学意义时就应该从衡量社会综合价值出发，来研判它的法律价值,并把社会的正义放在一个更深的层面、更广阔的视野里去。因为,社会正义不仅是一个孤立的法的价值，更是整个法的价值中与其他价值应当融合平衡的共同体之一。“毒树之果”的采纳更为体现效率的价值，虽然其前一环节的获取方式不正当、不公平，但在刑事司法中，是寻求案件更快解决的重要手段。
3.“毒树之果”在我国的公正与效率价值平衡
“毒树之果”应否排除,各国做法不尽相同。美国虽然通过判例确定了毒树之果的排除规则,但又通过一系列判例确定了例外;日本虽然也认为毒树之果不具有可采性,但附加了十分严格的条件;英国则不排除“毒树之果”的可采性,不管是普通法还是成文法都采取排除“毒树”,但食用“毒树之果”的原则,典型的例子就是排除被告人供述这一事实并不影响从该供述中发现的证据的可采性。排除“毒树之果”对于非法取证行为来说,无疑排出了手段的违法性,但这样的一概排除,有可能彻底堵住了查明案件事实真相的大门。[8]

大陆法系国家一般不采用“毒树之果”理论，认为非法证据排除规则的适用范围不宜扩大。[9]鉴于我国司法资源较为有限，犯罪率较高的情况，尚不能将“毒树之果”完全排除。首先,“毒树之果”中的“果”,是通过合法的方式取得的,本身并没有侵犯相关人的基本权利;其次,非法取证行为只能导致这一行为所获取的证据无效,而如果将这一效果无限扩大到阻止一切证据信息暴露的程度,犯罪控制的目标将会受到过度伤害，也就是我们所关于的效率的丧失;再次,我国是一个有着“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的国家,警察收集证据的能力和手段还不十分先进,在这种情况下,排除“毒树之果”很不现实,相反倒有可能欲速则不达,连建立非法证据排除规则的基本目标都难以实现。
正义分为程序正义和实体正义。为了追求程序上的公平正义，必然要牺牲效率，但迟来的正义非正义，所以追求程序公平正义是为了实现效率，是追求实体公平正义的必然选择；使用非法手段本身就违反了程序公平正义，对其非法手段本身要做否定性评价；但对非法手段所获得的结果，是否一概以“毒树结恶果”否定呢？则分情况而视：一方面，对非法手段获得的言辞证据应当以“毒树结恶果”予以否定，因为非法手段本身就是违反了程序公平正义，而取得言辞证据的过程必然又侵犯到人身权，这是二次否定公平正义；另一方面，对非法手段获得的实物证据，虽然非法手段本身违反了程序公平正义，对该违反，法律己经设定了相应的否定性评价手段，而取得的实物证据并没有进行二次的否定公平正义，即没有侵害，应当以“毒树结良果”肯定。
人们在追求司法公正的时候,很容易忽视司法成本的问题，甚至认为追求司法公正是不应该讲什么成本的。诚然，司法公正是很难用时间和价格计量的，但是，不计成本不讲效率的追求司法公正，未必就符合社会的利益、人民的利益、乃至当事人的利益……我们应该追求司法的公正，也应该重视在刑事司法活动中保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，但是不能因此就忘记了刑事司法的根本任务是打击犯罪和保护人民。[10]
【参考文献】
[1]何家宏．毒树之果? 一一美国刑事司法随笔[M].北京：中国人民公安大学出版社，1996：2．
[2]张秀山.浅论毒树之果的应用现状及在我国的取舍[J].大江周刊:论坛,2011(1): 116.
[3]宋英辉、甄贞、刘广三.刑事诉讼法学研究述评(1978-2008)[M].北京师范大学出版社，2009: 604.
[4]卢云.法学基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，1999：213.
[5]贾军,原新利．司法公正与效率兼容的途径分析[J].求索，2004．
[6]李晓明,辛军.诉讼效益：公正与效率的最佳平衡点[J].中国刑事法杂志2004，(1):4．
[7]杨新亮.再论程序正义与实体正义--刘涌案和辛普森案引发的思考[J].中南民族大学学报人文社科版，2005（5）：25.
[8]张字飞.关于我国刑事非法证据排除范围的思考[J].法学研究，2009（23）：150.
[9]谢敏.试论我国刑事非法证据排除规则[J].法制在线，2010（4）：19.
[10]何家弘.毒树之果[M].北京：大众文艺出版社，2003：485-518.
（作者单位：天津大学文法学院）

更 正
《法制与经济》2011年第12期上旬刊，“党建研究”栏目中第29页的一篇题为《谈如何做好新形势下国有企业思想政治工作》的作者姓名更改为：邓金成。
特此更正！
《法制与经济》编辑部
2012年3月20日