浅论工具视角下的商标混淆与商标淡化

【摘要】为了向受众表达信息、传递信号，商标需要借助多重维度的工具形式进行表达。而基于商标拥有的传达地位信号的特殊功能，市场中可能掀起以商标混淆行为和商标淡化行为为主的商标之诉。笔者将从工具视角出发对上述两种行为的关系进行说明，并分析其各自的判断标准及适用情况。
【关键词】商标工具 商标混淆 商标淡化
一、工具视角下的商标表达
商标是指a word, symbol, or phrase, used to identify a particular manufacturer or seller's products and distinguish them from the products of another.①此处的word, symbol, phrase便是商标向受众表达信息、传递信号所借助的工具。
实际上，商标（trademark）表达的工具形式至少涵盖字词（word）、符号（symbol）、短语（phrase）、图像（picture）、徽标（logo）、气味（smell）、声音（sound）等多重维度。例如，在对来源为百度公司的互联网中文搜索引擎进行识别之时，消费者的观察对象可以包括“Baidu”字词、“百度一下，你就知道”短语、“熊爪”徽标等表达工具，以将其区别于其他公司的搜索引擎（譬如Google公司的谷歌和腾讯公司的搜搜）。
基于商标拥有的传达地位信号（status signaling）的特殊功能，市场中可能存在其他制造商、销售商混淆或者淡化（在极少数情况下可能出现仿冒、盗用的情况）权利人商标以求分享特权、不当得利的风险而掀起商标之诉。需要注意的是，商标之诉中的商标混淆行为（商标侵权行为）与商标淡化行为并非全然相离，而是近似于两圆相交的关系。
在从工具视角出发对两者的相交重合之处进行辨识的过程中，并不需要过于关注对比商标所代表的特定的制造商、销售商所在的地区或者所处的行业的关联性，而应该将对比商标在各个维度的表达工具上的相似度作为主要的探讨对象。例如，在对比郑州思念食品（以四颗相连的红色汤圆为徽标）与假定的成都思今心厨具（以四副相连的红色碗筷为徽标）之时，无需考虑“郑州”与“成都”的地区关联性或者“食品”与“厨具”的行业关联性，而应该探讨“思念”与“思今心”的字词相似度以及“汤圆”与“碗筷”的徽标相似度。
接下来，笔者将对工具视角下的商标混淆行为与商标淡化行为分别进行分析。
二、工具视角下的商标混淆
Under federal law, a dilution claim can be brought only if the mark is“famous.”②可见，商标混淆行为与商标淡化行为的关键性区别在于其所涉及的商标为普通商标还是著名商标。商标混淆之诉中只存在关于普通商标的争议，而涉及著名商标的争议则全部仅能提起商标淡化之诉。我国的商标可以划分为普通商标、著名商标（知名商标）和驰名商标。著名商标至少需要为本省或本地市相关公众所知悉，驰名商标则必须是为全国相关公众所知悉。
在商标混淆行为的构成要件中，必须满足的条件为it is likely to cause consumer confusion as to the source of those goods or as to the sponsorship or approval of such goods.③ 也就是说，判断商标侵权行为构成与否需要以造成消费者混淆的可能性（likelihood of confusion）为标准，即造成消费者混淆的可能性愈大，则被认定为商标侵权行为的概率愈高，反之愈低。
在判断造成消费者混淆的可能性大小之前，必须确定混淆产生的来源（source of confusion）。从理论上而言，此来源具有无穷维度，例如对比产品的字词、符号、短语、图像、徽标等商标表达工具和所在地区、所处行业的高度相似均可能引发不同程度的混淆。此外，制造商、销售商之间的合作、营销渠道中介商的蓄意，甚至产品摆放位置的相近和消费者个人的理解等因素也在偶尔考虑的范围之内。
在实际生活中，鉴于商标混淆之诉所涉及的商标的普通性，可推知其一般仅存在于较小的地区的单一行业之中，而不大可能遍布较广的地区或者横跨较多的行业，否则理应成为拥有较大影响力的著名商标甚至驰名商标，是以消费者在购买特定产品之时应该具有较强的针对性和明确性。因此，在考虑混淆产生的来源之时往往会以对比产品所在地区、所处行业的高度相似为前提，在此基础上主要探讨商标表达工具的相似程度。
三、工具视角下的商标淡化
普通商标、著名商标和驰名商标三者之间并非绝对割裂，而是可以根据每一个商标的声誉和知名度随着时间的推移或者商标使用情况的变化而不断变化的，如著名商标可以升级为驰名商标，反之驰名商标也可能淡化为著名商标甚至是普通商标。这里的商标淡化指的是著名商标的显著性（distinctive quality）受到外部因素（通常为其他制造商、销售商）的模糊（blurring）或者污损（tarnishment）因而导致稀释（dilution）。

由于著名商标需要为本地市或者本省甚至全国相关公众所知悉，故而可以理解消费者可能相信该商标所代表的产品涉及不特定的较广的地区和较多的行业，是故在购买产品之时容易受到相似度极高的商标表达工具的模糊化误导。这便使得商标模糊之诉在较大程度上得以摆脱所在地区、所处行业的相似度大小的限制，而将绝大部分重心转移至商标表达工具的相似度的考量之上。例如，“康帅傅”在字词工具上与作为著名商标的“康师傅”存在高度相似性，那么不论前者为方便面抑或是电磁炉，亦不论其产地为天津抑或是南京，都无疑构成了商标淡化行为，因为消费者有正当理由认为“康师傅”将产品范围拓宽至厨具系列或者在南京增建了生产加工厂。
相较之下，判断商标污损的关键不在于以对比产品的商标表达工具的相似性为理论依据推断是否可能或者将会存在污损的效果，而是需要观察在现实生活中是否已经存在故意的（intentional）污损行为以及实际的（actual）污损后果，例如“Barbie’s playhouse”（成人用品商店）对“Barbie”（芭比娃娃）造成的污损结果。
【注释】
①15 U.S.C.§1127
②Mead Data Central,Inc.v.Toyota Motor Sales,U.S.A.,Inc.,875 F.2d 1026 (2d Cir.1989)
③Polaroid Corp.v.Polarad Elect.Corp.,287 F.2d 492(2d Cir.),cert.denied,368U.S.820(1961)
（作者单位：西南财经大学法学院）