从古代法官断案看中国传统伦理法

摘要：中国古代法律以"伦理法"著称，即古代法律的儒学化，可以从三个方面解读：古代法官断案的法律体系、运作模式、对民众影响。国法与家法二元对峙，具有礼治主义、人治主义、德治主义特征。要使我国法治现代化走上正确的轨道，必须对中国古代伦理法进行深入的剖析，才能在社会大众层面培育起一种与现代法治要求相适应的新伦理、新文化。

关键词：伦理法；儒学；立法；司法；守法

一、我国古代伦理法解读我国古代有没有法？

从狄仁杰断案到大宋提刑官再到包青天，千古流传，大陆、香港、日本不同版本的影视剧热播、重播，至今不衰，说明有法。我国古代的法与占统治地位的儒家伦理思想关系如何？自汉代以来统治阶级依据儒家伦理思想对法律进行彻底的修改和补充，在制度和实践上实现了法律的伦理化，造就了中华法系，产生了别具特色的法律文化现象。英国著名法律史学家梅因曾说过："现代化离不开对传统的利用与改造，最现代的法制也有古代法的影响". 中国现代法治建设中重审中国古代伦理法，既要认识到古代司法传统对现代我国社会的危害性，同时又要汲取其精华，弃其糟粕，做到古为今用，提取司法传统中的合理部分。

法律接受某种道德的统辖，这是人类社会最普遍的事实存在，因其在根本上关乎法律的性质和终极意义而有着充分的必要性。解读中国传统伦理法的关键问题是：实际统辖中国古代法律的儒家伦理道德究竟具有怎样的性质和特征？以及为儒家伦理道德所统辖的中国古代法律能否保持其独立性和开放性？研究不难发现儒家伦理道德具有以血缘家庭为根基，以家族伦理为逻辑起点，家族伦理与国家伦理合二为一的性质和特征。而中国传统伦理法也由此呈现出"国法与家法二元对峙的法律结构"，具有漠视权利、详订义务，礼法并用的"礼治主义"、父母官为民做主的"人治主义"、教谕式调解的"德治主义"特征，在法律的外部特征和社会地位上，缺乏独立性和自治性[1].中国古代法律传统素以"伦理法"著称，其表征是中国古代法律的儒学化，具体来说儒家内在的伦理道德是怎样外化、指导我国古代法律实践活动？可从三个方面解读：立法——古代法官断案所依据的法律体系、司法——古代法官断案运作模式、守法——古代法官断案对民众影响。

二、立法、司法、守法视域的中国古代伦理法

1. 立法活动中引导封建法的创制——"以礼入法"、"一准乎礼"瞿同祖指出，法律儒家化表面上是"明刑弼教"，而骨子里却是"以礼入法"，即如何将礼的精神和内容窜入法家所制定的法律中[2].《周礼》始终贯穿着两条基本原则：要求父慈、子孝、兄友、弟恭的"亲亲"原则，和下级贵族服从上级贵族，不许犯上作乱，奴隶与平民必须畏敬奴隶主贵族，不得反抗的"尊尊"原则。"君君、臣臣、父父、子子"，所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和家庭中的亲疏、尊卑、长幼的差异，"父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠"，不同的身份有不同的社会规范，这就是"礼" [3]."非礼勿视、非礼勿听、非礼勿言、非礼勿动".虽然儒家代表人物没有明确提出"法出于礼"的命题，但在思想及实践中始终贯穿着以是否合礼作为是否合法的标准，以礼作为界定罪与非罪的尺度。鲁国正卿季孙氏使用周天子才能使用的"八佾舞于庭，"孔子愤慨地表示："是可忍，孰不可忍也！"（《论语。八佾》）荀子张扬了孔子的政治法律思想，提出了"隆重法礼"的治国理论，他主张以礼为主，礼刑结合；以德为主，"明德慎罚"；以王道为主，王霸结合，成为儒法合流、礼法统一的先行者。

汉代贾谊正式提出了"分争辩讼，非礼不决"的引礼入法问题。汉武帝罢黜百家，独尊儒术，以经术润饰政治，董仲舒充当着引礼入法的旗手。"《春秋》之义，臣不讨贼，非臣也，子不复仇，非子也。"（董仲舒《春秋繁露。精华》）汉律在立法精神上褒扬"孝道"，侮辱父母、告发尊长、触犯父权，被视为大逆不道，要处以极刑。对为父母复仇，法律相当宽宥。"亲亲容隐"原则，"子匿父母、孙匿大父母、妻匿夫符合'三纲'之伦，可免于刑罚。"《唐律》"一准乎礼、以为出入"，最终完成了法律儒学化、礼教的法典化。它明确规定"德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也".它不仅把大量的道德规范转化成为法律规范，而且注重将伦理道德的精神贯注律文、统率疏义、解释法意。《唐律》篇首"十恶"的立法依据就是道德人伦，恶逆、不孝等罪名更是直接的指向了家族和伦理道德犯罪，成为法律儒学化的最好佐证。

以宋、元、明、清诸朝的法律均以《唐律》为蓝本，"以礼入法"绵延了上千年，礼法两种思想融合，儒法合流。

综上所述，在"德主刑辅、"礼法并用"、立法差等、良贱有别"礼"的立法思想指导下，中国古代社会形成了"诸法合体、民刑不分"、刑律为主的法规体系，漠视权利、详订义务的法律内容以及与此配套的各项制度[4].与儒家礼教的家族本位的价值取向相一致，中国古代法体现出极强的义务本位性，它漠视个人的思想、感情、态度、行为与个性，否定、压制乃至剥夺平民大众主体性权利。

法理学家认为法律不仅仅是一系列规则体系与制度的客观组合，而且还包容了人类自身生活目的和价值理想追求，蕴含了一种深刻的法律精神，即社会的公正、正义与自由、民主、权利。"以礼入法"、"一准乎礼"以礼为主干的儒家精义成为中国古代最高司法原则，中国古代法律精神、法之本意其实质是儒家特权等级、忠孝伦理道德的礼。

2. 司法活动中作为判案标准——"春秋决狱"、"引经决狱"先秦时期儒家礼法思想基本上停留为一种理论，自汉以来在统治者支持下已转变成了举足轻重的司法实践。以礼为主干的儒家精义成为司法审判的依据。

所谓"春秋决狱"，是指在遇到义关伦常而现行法律无明文规定，或虽有明文规定但却有碍伦常时，便用儒家经典《春秋》所载有关事例及其体现的道德原则作为司法审判的依据。如汉代"原心论罪"，就是在决狱论罪时，犯罪动机是否符合儒家的伦理道德规范。董仲舒《春秋繁露。精华》曾明确指出，"《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。"由于汉代儒家士大夫不但据《春秋》经义断狱，而且还扩大范围，根据其他的儒家经典断狱，故史家又称之为"引经决狱".隋唐实行科举取士近两千年以来，儒生充任各种地方官吏，构成司法审判主体，儒家礼法思想在司法实践中发展到了顶峰。如唐穆宗年间发生了一起京兆府人张莅与人争斗致死案件，司法部门依据《春秋》"原心定罪"的精神，父为人所殴，子往救，对当事人给予了量刑上的减轻，这便是典型的经义决狱。南宋的著名判例集《名公书判清明集》记载了多个"春秋决狱"的案例，如引用《春秋》"莒人灭鄫"的掌故表达了强烈传宗接代意识和对荡人之业破人之家者的道义谴责。明代王士禛《池北偶谈》中记载，弘治末，孝宗上宾。太监张瑜、太医刘泰、高延误用御药，大理卿杨守随谓同谳诸臣曰："君父之事，误与故同；例以《春秋》许世子之律，不宜轻宥。"清代涌现出了如于成龙、陆陇其、樊增祥、袁枚、张问陶、汪辉祖等一批擅于经义决狱的能吏和名幕。同时代人邵晋涵称赞汪辉祖"明律而通于礼，本之以仁，持之以廉"，"议论依于仁慈，佐州县治，引三礼以断疑狱，远近称平允。性廉介，严取与，异乎俗所谓'幕宾'者".[5]综上可见，经义决狱的真实案例，自唐迄清无代无之，经义决狱是一种贯穿中国整个封建时代始终的常态的司法现象。

古代中国是一个建立在血缘基础上的宗法制国家，国与家关系紧密，亲情伦理渗透于社会的各种关系中，其中父子关系演义成君臣、臣民关系。君主是全国的父母，州县官长是地方的父母。"州县官为民父母，上之宣朝廷德化，以移风易俗；下之奉朝廷法令，以劝善惩恶。……法令行而德化与之俱行矣。"（《钦颁州县事宜》）一定要为民当家作主当青天，这是中国古代司法官员的一个为政执法的根本理念。《尚书》说："天惟时求民主"，这就是中国民主概念最早的起源。但这个民主就是"民之主"，即主宰者。

"春秋决狱"、"引经决狱"，当然饱读儒家经典的父母官，为民做主审案断狱，所奉行的最高司法原则必然是儒家特权等级、忠孝伦理道德的礼。道德教化式的语言，不顾当事人权利和利益的做法，都成为可能，而且能被各方接受和认可。"法律以外的价值判断在起主导作用，决定案情性质的认定和裁判结果的意象，法律只是以此为前提来作出处理的工具"，"法官从法律以外的价值取向作出的判断先于法律而存在，法律经过选择后只是起着注脚的作用".[6] 3. 守法活动中导致民众消极守法——"止争息讼"，民众惧讼、厌讼由于儒家认为礼才是治国的根本，法其实是为了通过强制手段保证礼的实施，只要人人遵守符合其身份地位行为规范的"礼"便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了，最后实现"谋闭不兴、盗贼不作、选贤与能、讲言修睦的大同礼治社会".因此并不赞成诉讼。在司法审判过程中，官府"息讼"、"止讼"措施、制度的威逼与压制，导致民众传统的息讼、忌讼乃至惧讼、厌讼等消极守法。

儒家主张和谐平衡是为政执法的终极性目标，法的目的不在于惩罚，而在于道德教化，德教化的结果，便是要达到儒家所认为的"讼"的最高境界——"无讼".孔子在描述为政的四种恶行时说："不教而杀谓之虐；不戒视成谓之暴；慢令致期谓之贼；犹之与人也，出纳之吝谓之有司。"认为不经教化而杀戮；不加告诫求成功；不加监督而限制都是暴虐之政。荀子进一步提出"不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤属之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一。"孔子说："听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！"（《论语。颜渊》）他认为如果君像君、臣像臣、父像父、子像子，每个人都按照礼的规定行事，诉讼就不会发生。诉讼并不是就事论事地辩明是非，更重要的是教育参加诉讼的人，使其认识到自己违礼的错误，从而自动放弃诉讼，达到止争息讼的目的。孔子任鲁司寇时，有父子相讼，孔子拘之，三月不问，其父请止讼，孔子遂将其子释放。孔子并不问父子之间为什么争讼，而着眼于父子相讼违背了礼，当父亲请止讼，愿意遵守礼的规定时，孔子就认为其目的已达到了。

官府"息讼之术"主要有"拒绝受理、拖延诉讼、教育感化和设"教唆词讼"罪等四种。另外还从制度上采取重征费用、禁民知法、限制讼师、农忙息讼等措施以达到息讼的目的。调处息讼倍受重视。有州县官府调处、官批民调、民间的调处。如明朝申明亭专门调解民事纠纷。[7]在官方和士大夫阶层的"无讼"观念影响下，在官府"息讼"、"止讼"措施、制度的威逼与压制下，中国民间社会形成了一种畸形的诉讼观念——"惧讼"与"厌讼"，"屈死不告状"以及"宁私了不官了".如范忠信指出："'贱讼'，其实并非真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼。故'贱讼'实为恐讼。"[8]和谐与平衡，是中国古代个人和家庭生活的最高准则。而古人的家、国、天下，是统一的；个人的修身养性，是为了治国平天下。治国平天下追求的目标也是和谐与平衡。古代的司法亦脱离不了这个大的框架。中国古代社会对人的最高要求是圣贤操守，希望有"仁义礼智信"，但法官们认为，人非圣贤，"民生有欲、不能无争"，人们"失之于欲而犯禁"，但经过用道理开导又能够认识到自己之非，他们不但从案件的实际情况出发，而且考虑到法律之外的广泛社会关系，寻求每个案件的个案正义和教化意义。为当事人周全考虑，苦口婆心，诲人不倦。

所谓"教谕式调解"，地方官在司法中的任务，不是维护当事人的权益，而是恢复社会平衡，尽量息讼，息事宁人。官吏处理纠纷与案件，以安定与和谐为目的，重教化调停，辅行以刑罚。

中国古代伦理法的泛道德主义，不但要规范行为，还要规范思想感情（"诛心"），导致貌似"道德"的苛法大量存在，法律背离人性、压抑人性、残踏人性，呈现出等级性、虚伪性和残酷性，中国民众对法律无认同感，无亲近感，无自觉依法和守法的传统，影响法律权威，动摇法律在治理国家中的重要地位。[9]三、中国古代伦理法变革的社会愿景人类法治历史表明，每个国家的法治建设都是在既定的历史条件和现实基础上进行的，都不可避免地带有自己的国情特点。中国古代法律运行所依托的社会背景，主要是小农经济、封建专制统治、宗法制度和儒学伦理。儒家思想与小农经济、封建专制统治，它们像啮合紧密的机器，成为一个超稳定的完整体系，强有力地运作着。

德国历史法学派认为，法律是在民族的内部力量中静静地发展起来并植根于人民的民族精神，这种观点是有一定道理的。今天中国人民在进行法治建设时不可能也不应当与自己的传统"一刀两断".我国的法治进程在本质上是一个以现代法治文化精神重构中华民族的文化精神的过程，同时现代法治精神及其规则也需要获得传统中并不与之相排斥的法文化内容的支持。清醒地认识到这一点可能是痛苦的，但这是历史的必然。在对待我国传统法律文化时，我们既不应牵强附会地硬要从我国君主专制的古代法文化中找寻蕴含有法治真谛的观念、学说、规范、制度，也不能因为现代法治理论渊源于西方法律文化而在自己民族的文明史上无源可求，就自惭形秽，妄自菲薄，崇洋媚外。[1]要使我国法治现代化走上正确的轨道，必须对中国传统的法律儒学化进行深入的剖析，在社会大众层面培育起一种与现代法治要求相适应的新伦理、新文化。

参考文献[1] 朱孔武：《法治进程中传统伦理法的历史命运》[J]，《汕头大学学报》2001，（2）

[2] 瞿同祖：《中国法律之儒家化》[A]，《中国法律与中国社会》附录[M]，北京：中华书局，1981 [3] 瞿同祖：《法律在中国社会中的作用》[J]，《中外法学》，1998，（4）

[4] 张晋藩：《中国法律的传统与现代转型》[M]， 北京：法律出版社，1997 [5]鲍永军：《绍兴师爷汪辉祖研究》[M]，北京： 人民出版社，2006 [6]王志强：《南宋司法裁判中的价值取向》[J]，《中国社会科学》，1998，（6）

[7]马作武：《古代息讼之术探讨》[J]，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），1998，（2）

[8]范忠信：《中国法律传统的基本精神》[M]，山东人民出版社，2001 [9]公丕祥：《中国法制现代化的进程》[M]（ 上卷），北京：中国人民会安大学出版社， 1991 From ancient judges decide cases the Chinese traditional ethics law Zhou Dao-jie Jiangsu vocational technical college of finance and economics Jiangsu huaian 223003 Abstract： Ancient chinese law known as "ethics law"， namely ancient law Confucianism. Can interpret from the three aspects：Ancient judges operate in a legal system， mode of operation， the impact on the population. With "laws of the state" and "rules of the family" standing opposite each other featured by the rule of virtue， the rule by man and the rule of rite. to make the modern rule of law in our country， on the right track， it is necessary to ancient Chinese ethic law for the in-depth analysis， in the social public to foster a level with the modern rule of law adapt to requirements of new ethics， new culture. Key words： Ethics law； Confucianism； Legislation； Justice； Law abidin