“亲亲相隐”原则法制化仍待商榷

罗尔斯在《正义论》中所言：“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望能够去做或能够避免的行为……它不能提出一种不可能做到的义务。法制应该承认不可能执行也是一种辩护理由，至少是一种可以减轻处罚的情节。法制在实施规章时，绝不能认为无执行能力是与问题无关的。如果不是严格地按照有无能力采取行动这个标准而动辄进行处罚，那就会使自由权不堪负担。”（谢延光译，上海译文出版社，1991年版，259页）

　　我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”基于罗尔斯的正义论，我们有理由怀疑是否凡是知道案情的人都是有可能施行作证义务的人呢？尤其是亲属之间的作证义务到底是一种可能做到的义务还是一种不可能做到的义务呢？

　　正在起草的《民事证据法》，在流传较广的四五部草案中，几乎无一例外把免证权写入其中，笔者认为这一立法取向将对刑事、民事、行政诉讼中的作证制度产生很大影响。所谓免证权就是规定具有亲属关系及特定职业人员基于社会伦理、公共利益、证人权益等保障考虑拥有可依法对已掌握的与案情有关的事实免除向法庭陈述及提供相关证据的一种特殊权利。此文所要论述的正是关于亲属免证权这一颇具争议性的问题。

　　亲属免证原则即所谓“亲亲相隐”或“亲属容隐”原则，从命名上可知其来源于中国古代的一种刑法原则，是指亲属之间可以藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。这一在中国长期存在的刑法原则在中国当下法制化建设过程中，尤其是在免证权这一问题上又被重新提了出来。

　　从纵向来看，“亲亲相隐”雏形可以上溯周礼，所谓“亲亲、尊尊”乃是中国宗法传统的萌芽。时至春秋战国，礼崩乐坏，孔子承周礼，开儒家，重亲亲。《论语？子路》中孔子对“父攘羊，子证之”的案例（直躬父窃羊案）给予的否定态度奠定了相隐原则的理论基础。孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”孔子的这句话亦成为了中国容隐制度的基石。汉硕儒董仲舒在司法实践中开容隐之先，汉宣帝四年下诏正式确定了“亲亲相隐”的司法原则。事实上汉律对中国历代法律体制有着十分重要的影响，尤其表现在汉儒对中国历代法律体制的影响，儒家在政治上标榜仁孝治天下，宁可为孝而屈法。正因如此，从汉朝起，“亲亲相隐”原则开始了其长达两千多年的司法实践。到唐宋，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐，相应地在《唐律疏议？名例》卷六、《唐律疏义？断狱》卷二十九和宋刑统名例律第六卷中作出了规定。《大明律》虽较唐律严苛，然亦有“同居亲属有罪得互相容隐”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律原则。事实上，中国历代法律不但默许相隐而且鼓励相隐。从汉律起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。事实上，历朝历代法律规定强迫血亲相证犯罪也是犯罪。以《大清律例》为例，子告父，若所告不实，即父无子所告之罪行，子当处绞刑；若所告属实，即父确有子所告之罪行，子亦须受杖一百、徒三年之罚。妻告夫，或告翁姑（夫之双亲），同子告父之情况处理。举告属实仍处罚举告者，此种刑事政策，在世界范围是极为罕见的，唯中国独有。以告发者与被告发者之亲属关系远近来衡量处罚，即关系越远处罚越轻，关系越近处罚越重，这亦是儒家“亲亲”司法化的体现。

　　从横向来看，近言台湾 日本 韩国，远说法德意奥，都有“容隐”的类似规定，所以中国某些法律学者才会惊叹在“亲亲相隐”这一问题上中外存在着惊似的暗合，此亦成为支持“亲亲相隐”法制化的力据之一。台湾刑法第九章第164、165、167条、1907年《日本刑法典》第103、104、105条、1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款、第163条、1953年《韩国刑法典》第151条、1810年《法国刑法典》137、284条、1994年《法国刑法典》第434－1条第1款、第434－6条、1976年《德国刑法典》第139条、1999年《德国刑法典》第257条和第258条、德国民事诉讼法第383条、意大利刑法第378条、奥地利刑法第299条、瑞士刑法第305条等法条在依法免证和窝藏包庇处罚方面给予了“容隐”很大的空间。英美刑法中虽然没有“容隐”的规定，但英美证据法中却有“夫妻互隐”的特权规则。可见英美证据法对人伦关系的保护与上述诸国确有异曲同工之妙。

　　从诉讼历史上来看，作证特权由来已久，世界各国几乎都有相关规定，只是作证特权的范围有宽有窄。一般来说，大陆法系国家规定得宽一些，可能与罗马法中所确立的“家父权”有关。丹麦对于亲属免证权规定五代以内直系血亲、三代以内旁系血亲享有作证豁免，美国仅仅规定在配偶之间享有作证豁免。英美国家为了适应其对抗性的诉讼形式，设计了传闻规则、最佳证据规则来保证诉讼的公正性，利于查明案件事实，保证司法裁判正确。同时也制定了一些规则来保护诉讼价值本身，并在某些时候要保护某些特定的利益，例如非法证据排除规则和作证豁免规则。

　　大陆法系国家其现代刑事免证渊源盖出自18世纪意大利法学家、刑事古典学派创始人、亦是刑法学之父贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria1738-1794）之思想。贝卡里亚的著作中明确反对基于出卖、背叛的证词。他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，绝对不能以罪犯都鄙夷的行为来对付罪犯，并觉得法律必须维护人类的尊严，而不能沦落为“合法的犯罪”。事实上我们可以看到，从贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》到罗尔斯的《正义论》都力图体现法不强人所难（Lex non cogit ad impossibilia）的立法原则，而在这一嬗变过程中 “期待可能性”亦就成为“法不强人”立法原则的一种理论。所谓期待可能性，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，甚至危害了社会秩序，惩罚与否要考虑在当时情况下，法律能否期待他实施合法行为。若法律不能期待其实施合法行为，换言之违法是当时的唯一选择时就不应该认为他的行为构成犯罪或违法。此理论所希望体现的正是法不强人所难的与人为善精神。在某些大陆法系国家（德国和日本）所采用的这一原则也成为那些支持“亲亲相隐”司法化学者的依据之一。

　　笔者这般大书特书各方举证正是要说明“亲亲相隐”原则在司法实践中存在着很大的合理性。既然如此为什么言其法制化要“仍待商榷”呢？笔者认为“亲亲相隐”这一原则的确体现了司法正义，然这种正义是要在较高层次水平的司法实践中才能体现出其适用性和合理性的，对于当下中国的司法现实，贸然把此原则引入民法和刑法并不一定是最为合理的选择，所以笔者才认为把这一原则运用到当下中国的司法实践中仍然是值得商榷的。

　　法律制定需要有一定超前性，然绝不能矫枉过正，远离实际。自八十年代以来，西方的人文主义、人道主义和人权价值观对中国法律的制定、修改产生了非常大的影响。这对于经历过无法无天文革时代的中国法制化进程此可谓是一阵清新之风，此番影响说明在这样一个有着权力本位传统、注重国家利益的国度开始真正重视人的权利了。然而，对于一个刚刚开始法制化的国家要和那些有了几百年现代民主法治传统的国家站在同一起跑线讲人文、人道和人权是否合适呢？对于这样一个法制观念还相对淡薄，民众的法律观念还不是很强的国家，一味得移植西方法条是否合理呢？中国当下法制建设的任务仍然是艰巨的。我们不可否认经过了二十多年的努力，我们取得了不少成就，民众的法律意识增强了，知道要用法律来保护自己了。但一种不对称依然是存在的，即法律权利意识增强了，法律义务意识仍然比较薄弱。就拿作证义务来说比，刑事诉讼法第48条明确规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但全国平均只有不到5%的案件有证人出庭，这是如何一种司法现实啊。事实上只有让正义良善的法律条文在实践中成为民众自觉的法律意识和判断标尺，才能使得法律发挥其真正的实际效用，才能使法律正义真正地得到体现，此乃真“法治”，而非单单“法制”就能了事的。长期的司法实践告诉我们，法的权威和尊严并不是单单靠国家暴力来实现的，更是需要民众长期的法律意识的积淀保证的。

　　我们应该知道作证对于案情事实的认定是至关重要的。尤其在被告人翻供或供述与证人证言有矛盾时，证人不出庭便无法当庭质证。当前我国证人出庭作证率如此之低，笔者认为有两个缺失：一是证人无理拒绝作证制裁制度缺失。我国刑诉法并无规定证人不作证如何，所以是否可以采取拘传并根据情节轻重予以训诫、具结悔过或者处以罚款、拘留等措施作为无理拒证的制裁是值得研究探讨的。无理拒证制裁制度应该在立法和司法中得到完善。二是证人保障性措施缺失。对证人人身安全及经济求偿权的保护仍然是司法实践中的确是做得不够的，亦是需要完善的。基于上述两点考虑，笔者认为当下中国出庭作证的一般规则的执行都依然是比较匮乏的，如“亲亲相隐”这样的例外规则的制定是否有些操之过急避重就轻了呢。至于某些学者认为的正因为没有使例外规则法制化而使得一般原则难以遵守的观点我觉得还是很值得商榷的。此外，采用像“亲亲相隐”这样的例外原则，我国侦查手段就将进一步受到限制，国家侦查技术对社会的控制能力将进一步下降，其中的曲直自然是需要时间来检验。

　　笔者认为某些学者从中国“亲亲相隐”中为“免证权”寻找传统依据依然只是体现了传统原则的一方面。殊不知在民事案件中，古人更多认同的是“父债子偿”、“夫债妻还”的道德公理啊。“免证权”如若实施，一方面虽然可能维护亲情和社会稳定的作用，但另一方面亦是对个人家庭一己私利的庇护。要知道，家庭不但血缘单位，更是经济单位。对于中国有着悠久公权历史的国家，在目前情况下贸然放任私权而使得公权介入失效，我想这是不适合国情的，要知道中国如今的法律体系同英、美等国以私权为主导思想的法制体系亦是很不相同的。这也是为什么在那些法制还不健全，公权依然比较浓厚的国家没有贸然采用“亲亲相隐”原则原因之一吧。立法对于社会的重要性之一就是立法体现的是一种社会价值取向，正因如此，面对私权为主旨的“免证权”我们应该更加谨慎地使用拿来主义。而在另一个方面，“亲亲相隐”原则既然来自于带有浓厚宗法色彩的法律制度，其事实上和同罪异罚原则、血缘连坐原则和单罚家长原则存在一种相辅相成的捆绑关系，而后一些原则是与我国当下刑法的基本原则如刑法面前人人平等原则、罪责刑相适应原则相对立冲突的。《唐律》所要体现的，根据血缘关系，或把家庭中无罪的人定为有罪，或又把有罪的人定为无罪，并希冀通过血缘关系来强化家长的管理责任和皇帝的权威。这与现行刑法和民主政治更是格格不入的。

　　事实上，消解“亲亲相隐”原则法制化的某些因素正来自于某些极力呼吁“亲亲相隐”原则司法化、法律制定人性化的学者的观点本身。对于那些严重危害国家安全以及故意杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投毒、贩毒等严重刑事犯罪，那些学者也是不赞成采用“亲亲相隐”原则的。所以对于那些要真正生离死别的案件，“亲亲相隐”原则也好，法律是人学的说法也罢，其实也在司法实践中所谓的人道主义、人文关怀的立法初衷实质上是被消解了，出于保护亲情需要、家庭稳定才能使得社会稳定的推论在严重刑事犯罪面前往往也被消解了。正如在讲仁孝治天下的时代，从秦汉至北齐重罪十条再到隋《开皇律》唐《名例律》直至清律逐渐形成的“十恶”如谋反、谋大逆、谋叛等重大犯罪也是不能“相为匿”的，民谓“十恶不赦”。

　　笔者觉得“亲亲相隐”原则法制化过程应该是一个否定之否定的过程。作证是对不作证的否定，而对某些作证采取“亲亲相隐”的方式来免证是无条件普遍作证的另一次否定，我们急需完善的是第一种否定，而非第二种否定。笔者觉得“亲亲相隐”原则法制化是历史的必然，是人类文明进步的必然，是尊重人权人性的必然，然而这一过程是需要时间的。中国当下法律生态仍然受到人治思维影响，并非是太重法而不重情，而是太重情而不重法。我们国家目前法制化的任务之一依然需要反专制，反专制的目的就是要在立法、司法的过程中进一步体现正义公平原则。而在西方当因为某些原因正义公平得不到保护时常常是通过救济制度来保障完成的，而中国的法律救济制度远未完善，在司法实践中极有可能因被告家属拒绝作证，而使得原告的利益受到损失而得不到任何救济和赔偿。而在需要兼顾的效率原则方面，因为有免证权的存在，对于案件司法部门就势必要通过其它途径取证，那将花费巨大的人力物力。中国到底有多少法律资源去这样分享消耗呢？

　　真正的法是应该容情的，一部良法，一个健康的法律体系是要符合人性人情的。古有云：“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”孟德斯鸠亦说：“为了保存法纪，反而破坏人性，而人性就是法纪之源。”法律所要制裁的行为本身是非正义非人性的，所以在这一层面上说，法律维护的就是正义，维护的就是人性。但并非制定出来的法律就一定是符合正义、符合人性的，有的法律甚至可能是有害的，甚至是非人性的，这也就是为什么博登海默在《法理学-法律哲学与法律方法》中说“我们需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。”（邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第320页）法律学家所呈现出来的观点是要使制定法律、使用法律、学习法律的人明白法律到底是何物，法律的最高精神是什么。然而在具体的立法和司法实践中，我们更加应该考虑到制定出来的法律在某一特定阶段将发挥什么样的实际效用和产生什么样的影响。单就“血缘立法”本身来说是中华法系的一大特色，血缘关系是社会最为基本的关系，血缘立法是人类立法必须面对的问题。“亲亲相隐”原则是否能真正整合改良为符合现代法治精神的本土资源呢？如果可能又是如何去整合改良呢？正是基于这样的疑问，“亲亲相隐”原则法制化的进程才更需要立法者、司法者和学法人一起比较研究了。