从刑罪同源看犯罪防控

引言

　　犯罪防控研究是犯罪研究的重要方面。犯罪学者研究犯罪防控，大都很重视对犯罪原因的探究，在对犯罪原因分析把握的基础上，寻求预防、控制甚至遏止犯罪的策略、方法和措施。我国犯罪学界对犯罪原因的研究已取得较丰的成果。学者们从犯罪的社会因素、经济因素、文化因素、生理因素、心理因素、自然环境因素以及被害因素等多方面探讨犯罪原因[1]，探寻犯罪防控方略，虽众说纷纭，但皆有理有据，值得重视。本文想在探讨犯罪原因、探寻防控方略方面找寻一种新的视角，即从刑罪同源的角度来分析探讨犯罪防控问题。

　　刑罪同源

　　刑罪同源是指刑法和犯罪在人类社会（以及人类社会的各已有阶段）中是同时产生的。刑罪同源中的“刑”是指刑法，具体包括对于对犯罪的规定和对刑罚的规定：“罪”是指犯罪。“犯罪”作为法律概念，是与“罪恶”、“罪孽”等概念有严格区别的。“罪恶”是道德意义上与“善良”相对的概念，“善良”的概念偏重于指善，一般也简称作“善”：“罪恶”的概念偏重于指恶，一般也简称作“恶”（哲学意义上的“恶”的概念由此而来）。“罪孽”则是宗教意义上与“慈善”相对的概念。我这里特别指出犯罪概念与“罪恶”、“罪孽”等概念的区别，是因为古住今来实有不少学者没有重视这种区别，甚至在混淆这几个概念的情况下去探讨犯罪原因。如，奥古斯丁及其追随者将宗教原罪引作人类犯罪的根源，正是混淆了罪孽和犯罪这两个概念；西方自然法学的倡导者和信奉者们则在一定程度上混淆了“罪恶”和“犯罪”这两个不同的概念。犯罪学所探究的预防、控制、打击犯罪的各项工作都是法制工作的重要内容。不论是刑法学还是犯罪学，不论是探讨犯罪原因还是研究犯罪防控，作为我们研究的重要内容的犯罪，都应该是具有法学意义的，不是道德意义上的罪恶，不是宗教意义上的罪孽，也不是哲学意义上的恶。犯罪学界一直强调犯罪学的犯罪概念与刑法学的犯罪概念的区别，但这种区别应该只是在对犯罪的内容及种类、范围等方面存在认识上的差异，犯罪概念的法律性质是两个学科都不应该否认的。

　　明确了犯罪概念的法律性质，我们就自然明白，探讨犯罪就不能忽略法这一大前提，具体说，是不能忽略刑法这一前提。事实上，犯罪规定和刑罚规定正是刑法的两大构成内容。刑法正是在规定社会上哪些人的哪些行为是犯罪行为，并同时规定对具体犯罪行为的具体处罚之时产生的。

　　将某些人的某些行为规定为犯罪并规定相应的处罚，这种社会规定的产生就是刑法的产生。从另一角度看，正是刑法这种社会规定的产生，在人类的社会行为之中，才有了被称为犯罪的行为。这不是说，在刑法产生之前，人类社会中完全没有与后来被刑法规定为犯罪的行为相似的行为，而是说，在当时的人类社会中，即便有这类相似的行为，也不被称为犯罪行为。如果人类社会中没有被称为犯罪的行为，也就可以说是没有犯罪（并不意味着没有罪恶行为）。因此，可以说，没有刑法，也就没有犯罪。正是刑法产生的同时，社会产生了犯罪。

　　犯罪只是刑法对某些人的某些社会行为所作的规定。不同的社会，往往有不同的刑法，将具体的哪些人的哪些社会行为规定为犯罪，往往很不相同。这也可以说，不同的社会产生着不同的犯罪。马克思恩格斯的说法-“犯罪和现行统治都产生于相同的条件”-有助于我们更深入地认识这一问题：犯罪和刑法（统治关系的重要体现）随着社会制度的变迁一同更新。从这个角度来看，社会主义制度下是否产生犯罪的争论是典型的缺乏社会实际意义的争论。按照马恩的观点，封建制度下产生封建社会的犯罪，正如其产生封建的刑法；资本主义制度下产生资本主义社会的犯罪，正如其产生资本主义的刑法；同理，社会主义制度下产生社会主义社会的犯罪，正如其产生社会主义的刑法。社会主义社会的犯罪就是社会主义制度下产生的犯罪，是社会主义刑法产生时必然伴随的产物。社会主义社会的刑法不同于资本主义社会的刑法，社会主义社会的犯罪也必然不同于资本主义社会的犯罪。例如，在社会主义社会有破坏社会主义经济秩序的犯罪，这在资本主义社会中是不可能产生的。如果资本主义社会中有类似的犯罪的话，也应该是破坏资本主义经济秩序的犯罪。

　　犯罪规定的依据

　　哪些人的哪些社会行为是犯罪，是刑法的具体规定。刑法作出种种具体的规定，自有其具体的依据。

　　自然法学者强调“人为法”产生之前的“自然法”的存在。人为的法律应当依据自然存在的法来制定。他们认为，我们这个世界“有一个根本理性存在”，“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”，简略地说，“法是由事物的性质产生出来的必然性”；而“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类理性；每个国家的政治法规和民事法规只是这种人类理性适用于个别的情况”。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中开宗明义，阐释作为世界理性的法，作为人类理性的法律（适用于全人类）和作为具体国家政府的法规三者之间的关系，其意旨在于探寻法的精神，也可以说是在探寻人定法的立法依据。[2]有关世界理性和自然理性的思想自柏拉图和亚里士多德肇始，经西方启蒙学者们发扬光大，一直深刻影响着世界近现代的思想界学术界，整个法学研究也几乎一直受着理性观念的支配。[3]尽管有凯尔森纯粹法学理论等分析实证主义法学出现，他们抛开哲学、历史和科学中的种种假设和构想，将法学框限到对那些具有法律性质的、能确定某些行为合法或非法的秩序（order）的研究，[4]但随着19世纪末的短暂阶段的过去，20世纪开始，自然法思想的理性主义又复兴起来，光芒四射。20世纪中国现代法制建设的曲折而缓慢的过程中，理性思想也是在多方面起着深刻作用的。由79刑法典进到97刑法典，从某种意义上说，也是我国法学界和立法界进一步推崇理性的结果。

　　在整个人类世界都已受理性思想支配的现实状况下，我们推崇理性，既是必须的选择，也是正确的选择。但人类推崇理性，却不能迷信理性。人类自身的认知力，人类对理性本身的认知度，虽有无限发展的可能性，但在任何历史阶段，都是很有局限性的。孟德斯鸠探寻世界理性的法，其前提是：“由物质的运动形成的”世界是“永恒地生存着”的，“它的运动必定有不变的规律”。[5]这是被当时及其后很长一段时期的人们认定为真理的理论前提。牛顿物理学也建立在这一理论前提的基础之上。但是，随着科学和技术的发展，随着学术研究的深入，自爱因斯坦相对论提出，到霍金等人量子引力论的成熟，物质运动具有不变规律的理论表述是不是真理性的命题已不能确定。世界为何物？宇宙为何物？其间的物质在怎样运动？有没有规律？规律变不变化？怎样变化？人类正在探索之中，正在认识之中。[6]

　　自然法学建立其自然法理论的理论前提其实是不坚实的。因此，在此基础上建立起来的自然法学理论，也是易于动摇的。其实，在当时的自然法学界，根据物质运动不变规律推导出自然法的不变理性之后，自然法的本质内涵到底包括哪些内容，自然法学者们也是各有所执，意见很不一致的。[7]由此可见，所谓超于人定法存在，不受人的意志左右的自然法，其实也只是法学家们的人为构想，且这种构想的因人而异，又恰恰说明了，自然法为何物，完全受着人的意志的左右。我这里的意思并不是要否定自然法学家们的追求，相反，我一直崇敬他们。他们的愿望是美好的，他们的探索和追求也是成功的。在神学笼罩法学的时代，以人类理性取代神性是人类文化的巨大进步，也正是理性的法学推进着人类法制一步步走向正义和公正。自然法学家们伟大的历史贡献不可抹煞。然而今天，我们必须清醒地认识到，自然法只是一种理想的构设，人类社会的法（法学意义上的法，而非自然法则意义上的法）只是人定法。凯尔森的“法是人的行为的一种秩序”的定义[8]是有意义的，需要强调的另一方面是，法这种秩序是人设定的，而且是当时人（立法者、统治者）设定的。我国秦汉时的法律沿用到隋朝，到唐代经整理修订后继续使用，唐法历宋、元、明、清各朝代，仅稍有些变化，一直袭用。这表面上看上去是不少时代的当时人不去设定法，但实际上，决定沿用前代或祖宗的现成的法（也有的借用他国或他政权的法）的本身也是一种设定法的举措。

　　上述讨论的目的，在于说明，法的制定实质上不存在先于人的意志且不受人的意志干扰的自然法的依据。最公正的法也不可能是描摹自然法的产物，而只应该是切合当时社会各方面需要，有利于全社会稳定和发展的产物。法的健全和完善应该立足于切合现实的原则和高明的立法技巧，而不是寄希望于完美的理想。法是对现实社会秩序的规范，必须切合于现实社会。法对现实社会的任何落后或超越，都会严重不利于现实社会。中国元、明、清时代，长期沿用严重落后于当时现实社会的法，导致社会长期的发展停滞。苏联制定并施行超越其现实社会的法，应该是其走向终结的重要原因之一。所以，法的制定和确立的依据只能来自现实社会，来自现实社会稳定和发展的需求，来自现实社会中人民的正义需求和各种平等公正的利益需求。据此，犯罪规定的依据也必须是来自于现实社会的有关要求。

　　刑法规定某些人的某些行为为犯罪，并规定相应的处罚，其中主要的一方面原因是因为现实社会中需要遏止这些人的这些行为，即，如果任由这些人施行这些行为，就会严重危害社会（包括社会整体及其秩序、社会群体以及社会个人）利益。这就可以说，犯罪规定的一个重要方面的依据是现实社会对于严重危害社会利益行为的防控的需要，也就是对于犯罪的防控的需要。当然，社会真正能做到的，应该只是通过预防和打击，在一定范围内和一定程度上控制犯罪。所谓犯罪防控，其主要含义，可能正在于此。顺着这一思路，我们自然会认识到，刑法中的犯罪规定必须把犯罪防控要求作为重要依据之一。

　　我们在犯罪学研究中研究犯罪的历史、现状，统计犯罪率，预测犯罪趋势，探寻防控犯罪的策略、方法和措施，所针对的都是刑法所规定的犯罪。所以，我们在犯罪学研究中使用的犯罪概念应该是刑法意义上的犯罪概念。从防控犯罪的实际工作来看，我们要防控的犯罪正是刑法规定了的犯罪。这也应该能提醒我们从另一角度看问题，即是否可以这样认识：被刑法规定为犯罪的行为应该都是需要且可以防控的行为，不需要防控或不可以防控的危害社会利益的行为就不能被刑法规定为犯罪。这听起来可能有些荒谬，但如果认真探究，可能会寻找出一些有用的东西来。因为这涉及犯罪规定以至整个刑法的可行性问题。

　　犯罪规定的可行性

　　法学界对法律可行性的研究似乎比较少（我孤陋寡闻），但对法律效力的研究得到一些学者的重视（凯尔森、哈里。W.琼斯、阿尔夫。罗斯、哈特、E.博登海默等人都有对法律效力的讨论）。对法律效力的研究中，也涉及一些法律可行性的问题。法律可行性问题可能是个大论题，这里我无力展开论述，只想就其中的一个小方面，刑法中犯罪规定的可行性，谈点看法。

　　法律可行之所以不大好讨论，一个重要原因，可能是制定法律的都是当时社会的统治者（个人、集团、阶层或阶级），法律既定即可推行（未及推行即遭废弃的往往不被称为法律）。所以，从历史的事实来看，法律似乎不存在可行性问题。但如果本质地看，人类历史上不乏不可行的法律，尽管这些法律都得以推行。历史上一些王朝的短命，有一部分可能正是推行不可行的法律的结果（这里所谓的不可行的法律与前文所述的落后或超越现实社会的法律是有区别的）。从另一层次上说，一部法律在整体上是可行的，并不能排除其某些具体条文的不可行的可能性。研究法律效力的一些学者正是注重于具体法律条文的效力的研究。本文提出刑法中犯罪规定的可行性问题，也正是想探讨刑法中一些具体条款对一些犯罪的具体规定的可行性。

　　刑法中犯罪规定的可行性，需要重视两个方面，即刑罚施行的可行性和防控犯罪的有效性。其实，这两个方面又是合为一体的。刑罚施行的目的正为防控犯罪，也只有通过刑罚的施行，刑法才能达到防控犯罪的目的。同时，也可以说，只有能达到防控犯罪效果的刑罚施行，才真正具有刑法的意义。据此，我们可以进一步认识到，刑法中的犯罪规定如果不便于施行刑罚，那就有违于可行性；如果虽便于施行刑罚，却在刑罚施行后难以达到防控犯罪的效果，那么也可以说，该犯罪规定缺乏可行性。

　　犯罪规定不便于刑罚的施行，可能有多种原因。其中，规定内容不易于在社会现实中明确界别，可能是一项重要原因。例如，97刑法典第300条，把组织和利用会道门、邪教组织或利用迷信“破坏国家法律、行政法规实施”（第1款）、“蒙骗他人，致人死亡”（第2款）、“奸淫妇女、诈骗钱物”（第3款）的行为规定为犯罪。条文内容的文面内容是很明确的，但落实到社会现实之中，会道门、邪教和迷信三种事物各该有何种界别认定的标准，却就成了相当棘手的问题。法轮功在中国社会沸沸扬扬闹腾了数年，迷惑民众数十万，宣扬操纵者谋到了巨额资财，而信众中不少人惨死，最后发展到非法大规模集会，围堵党政机关，甚至围堵党中央国务院机关。对于这样一种社会存在物，如何识别它？如何界定它？我们有关职能部门之所以未能及时对之采取措施，不可小视的一个原因，我认为应该是没有及时认识到它的邪教性质。即便到了政府有关部门宣布取缔法轮功组织，仍然只是称其为非法组织。直到各宗教领袖指出法轮功的邪教性质，高铭暄、储槐植等法学家点明李洪志是利用邪教进行犯罪，社会对于法轮功组织操纵者的邪教犯罪性质才有所认识。法轮功组织的邪教色彩这么明显，社会对其邪教性质的认识还这么困难，对其他一些类宗教的组织如何去鉴识，就是更困难的事了。鉴识邪教困难，鉴识会道门和迷信，同样困难。借用过去或海外的会道门名称新成立的会道门，可能较易识别，但如果用的是现代的时尚名称，如法轮功指挥机构就称作“……研究会”，识别起来就难了。还有迷信，封建迷信好识别一些，但利用迷信犯罪的往往是利用现代的迷信，如利用人们对气功的迷信，利用人们对科学的迷信，该如何去识别、界定？97刑法典第300条，虽然不能说完全没有可行性，但无疑，其可行性是比较弱的。正因为这一条款的犯罪规定可行性弱，对于“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”和“组织利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”较难确认和施以刑罚，对这两种犯罪的防控也就难有成效。

　　犯罪规定虽便于施行却难以达到防控犯罪的效果，原因和形态也是多种多样的。这里仅谈我想到的一点：犯罪规定中析罪失当，将较重罪内容析入较轻罪中作规定。这可以97刑法典规定交通肇事罪为例。交通肇事致人死亡和致人重伤原应分别归入过失致人死亡罪（刑法第233条）和过失致人重伤罪（刑法第235条）之中，单独析出，加上交通肇事致使公私财物遭受重大损失的内容，构设“交通肇事罪”（刑法第133条），这是有积极意义的。但是，对照刑法第133条和第233条，从过失致人死亡罪中析出的交通肇事（致人死亡）罪明显变成了比原来较轻的罪，即一律成了原来过失致人死亡罪中“情节较轻的”罪，而交通肇事（致人死亡）罪中有肇事后逃逸等“特别恶劣”情节的，才被规定为与过失致人死亡罪相同份量的罪。只有被害人死亡的原因确系交通肇事的逃逸造成（这已类同于故意杀人，即过失肇事，故意不救治的不作为杀人）的交通肇事（致人死亡）罪，才被规定为重于过失致人死亡罪，而这与故意杀人罪（刑法第232条）相比，则又明显被规定得过轻。刑法对交通肇事（致人死亡）罪较轻的规定，施行处罚上并不会增加难度，但对于防控交通肇事的犯罪却会产生消极的作用。

　　由上述内容，我们自然会想到刑法立法中立法技巧的重要性，具体条款如何设立，如何表述，需慎之又慎，充分考虑到犯罪规定的可行性。其实，刑法立法之难又何止于技巧方面，对于现实社会的认识的把握往往更为重要。不然，弄不好会将该有的犯罪规定遗漏掉，或将不该有的犯罪规定加入其中。

　　犯罪规定的遗漏和滥入

　　犯罪规定的遗漏指应被规定为犯罪的危害社会利益的行为没有被规定为犯罪。犯罪规定的滥入指不应被规定为犯罪的社会行为被刑法规定成了犯罪。

　　应该被规定为犯罪的社会行为刑法没有将其规定为犯罪，大多数是基于社会观念上的原因。按照前文所述的犯罪概念的性质，没有被刑法规定为犯罪的道德意义上的罪恶行为，不在本文意旨范围内，这里不再阐论。这里仅想指出，有些犯罪规定的遗漏，几乎不涉及观念，而仅仅是由于对具体问题的认识上的疏忽和把握失当，或许也因为技巧上的薄弱。试举一例。

　　刑法第307条第2款规定帮助毁灭、伪造证据罪，其犯罪主体自然就是诉讼当事人以外的人，从而排除掉了诉讼当事人成为犯罪主体的可能性。这应该说是一种犯罪规定的遗漏。这种犯罪规定的遗漏可能是出于对有关伪证问题的认识上的偏颇。这种认识上的偏颇，则可能是出于因伪证罪（刑法第305条）和毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（刑法第306条）皆将刑事诉讼当事人排除在犯罪主体之外而形成的认识惯性。但事实上，帮助毁灭、伪造证据罪不仅涉及刑事诉讼，而且也涉及民事诉讼和行政诉讼。在民事诉讼和行政诉讼中，不仅他人可以帮助诉讼当事人毁灭或伪造证据，诉讼当事人自己也可能采取这类措施，施行这类行为。而且，从一些实际案例看，在当事人及他人共同构成的毁灭、伪造证据犯罪中，当事人往往是主谋、主犯，而他人往往只是从犯。如果不惩处这类诉讼当事人，显然是不利于防控这类犯罪的。

　　犯罪规定的滥入问题可能更值得重视。因为如果将不应被规定为犯罪的社会行为纳入刑法，规定为犯罪，很可能会给防控犯罪带来难以承受的巨大负担，从而严重妨碍犯罪防控的整体成效。例如，20世纪的前期阶段，美国曾颁布禁酒令，将人们的饮酒行为规定为犯罪。这是典型的犯罪规定的滥入。饮酒是犯罪，制酒、售酒也都成了犯罪。然而作为很大一部分人的习惯性嗜好，饮酒是不可能真正被禁止住的。公开不准喝则秘密地喝，公开不准卖则秘密地卖，公开不准制则秘密地制，以至地下走私，引发出连环的防不胜防的犯罪。终于，美国的禁酒令寿终正寝，饮酒复归于非犯罪化，在美国人短暂的狂饮狂欢之际，相关的许多犯罪也不复存在了。

　　犯罪规定的滥入往往是由于社会观念中的某些偏激，尤其是法学界的观念偏激。在这方面，我们的立法者应该小心谨慎。现在，在许多城市的许多场所，抽烟行为已非法化了，这应该说是可取的，但是千万不能一不小心来一个偏激，将抽烟行为犯罪化。美国禁酒令引发的闹剧不应该再重演。近一个时期，围绕婚姻法的修订，有一些人提出将通奸行为犯罪化的建议，学术界对此也展开了讨论。[9]我认为，通奸行为由旧时代的犯罪化改变为现时代的非法化，是社会发展及观念变革后的适当产物。如果重新将通奸行为由非法化改为犯罪化，无疑也是一种犯罪规定的滥入。这一种犯罪规定的滥入，同样会无端地增大犯罪防控的工作负担，造成犯罪防控力量的浪费。

　　结语

　　法学意义上的犯罪，是刑法中对现实社会中某些人的某些行为的规定，正是从这个意义上说，刑与罪是同源的。犯罪防控工作和犯罪防控研究中所指的犯罪，应该就是法学意义上的犯罪。

　　从刑罪同源的角度看问题，刑法将哪些人的哪些行为规定为犯罪，必须慎之又慎，其中应该充分考虑犯罪规定的可行性。不便于刑罚施行的犯罪规定，或虽便于刑罚施行却难达到防控犯罪效果的犯罪规定，都不可取。刑事立法，需要有高水平的立法技巧，更需要有对现实社会的冷静而准确的观念性把握。任何出于观念的偏激或认识的偏颇而将某种社会行为犯罪化或非犯罪化的做法，都很可能会造成消极的后果，严重不利于犯罪防控。

　　我国的刑事立法已经取得了巨大的成就，但刑法的完善依然任重而道远。犯罪防控工作要取得更大的成效，则有待于我们从多方面多角度作更加深入细致的探索。