对西方的后现代法学进行系统探究并加以准确定位是一个十分困难的任务。首要的困难来自“后现代”这个定语本身。在一定意义上,“后现代的本质就是反对任何下定义的努力”1.其次,任何和这个定语相联系的范畴都给人以质疑客观真理、质疑历史发展必然性的印象。而法学就其本质来说是稳定的、反对标新立异的。所以,“后现代法学”要面对的首先是自身的逻辑新问题摘要:法学可以“后现代”吗?再次,作为一种文化风格,“后现代”代表一种游移不定的态度,它无深度、无中心,无神圣。而法学是严厉的,它有自己固定不变的基础和信条,假如它们被动摇了,“后现代法学”还是法学吗?
在这些新问题之外,还有更为实质性的新问题摘要:在人类文明的历史舞台上,后现代法学的主张是进步还是倒退,是叛逆还是前卫?应该如何评价这个以“怀疑、解构、批判、否定”为特征的理论?非凡是,对于正在致力于现代化法治建设的中国,它会提供什么样的经验和警示?为了回答这些新问题,我们需要冷静分析它的来龙去脉,它的中肯和偏激,它的合理成分和和生俱来的缺陷,以及它以不负责任的姿态所表现出来的社会责任感,这样我们才能做出明智的判定。
后现代法学的发端及其思想和社会背景
西方后现代法学发端于20世纪下半叶,它是从后现代主义的哲学理念和方法进入法学和法理学开始的。后现代主义思潮表达了对于人类生存状况的不安和焦虑,以及对一个更为合理的物质和精神世界的渴求。劳森(H.Lowson)就此写道摘要:“后现代困境就是危机-我们的真理、价值以及各种尊崇的信念的危机。这危机源于反省性自身的根源,它的必然性和力量。”2这种反省首先从文学艺术开始,然后是哲学。法学似乎是现代主义的最后堡垒之一,这可能是因为现代法律制度所强调的秩序在西方社会始终维持着稳定的结构和和之相适应的理念的缘故。
后现代哲学主要表现为对理性主义和科学主义的否定,反对用单一的、固定不变的逻辑和公式来阐释和衡量世界,方法论上则主张多元和差异性。后现代哲学的某些主张和方法进入法学,动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念,如理性、个人权利、社会契约、正当程序等等。这些理念互相论证,要证实的核心思想是,法律是现代文明的外壳,它保证人们追求理性的理想和幸福。正是因为如此,自启蒙时代以来,浩如烟海的现代法理学著作几乎都是围绕着一个主线而展开的,那就是论证社会为什么要由规则统治而不是个人统治,社会应该由什么样的规则统治,规则如何才能统治。这一整套的法治理论是由现代哲学熟悉论的三个基本命题所支持的。
第一个哲学命题是,个人是自治的、有自觉意识的理性主体。康德是这个命题最权威的表述者。他认为,一个现代人应该是“由自身定义的”自我,他或她通过自我发展而发现和开掘自己的真正的“人性”3.这个命题公布,人应该从自身而不是从任何其他的渊源寻求生命的神圣,从而为法治奠定了人性基础。
第二个哲学命题是,社会是一个由各种对立统一的事物组成的从低级向高级进步的有机体。韦伯写道摘要:“对一个现代文明人来说,死亡没有意义。它没有意义,因为一个现代人的生命被置于无限的进步过程中了,而这一过程的核心含义是,它是没有尽头的。对于在这个过程中的人来说,前面总有新的进步。”4第三个命题是,真理是可以通过经验和知识认知的。这个理论的代表是笛卡尔,他所倡导的那些适用于自然科学的方法,如公理、体系、演绎等等,完全可以被运用到法律实践中,而且通过这些方法能够得出几何公式一样准确的结论。在这样的认知结构之下,现代法治不仅是可行的,而且是必需的。
后现代哲学否定现代法学的熟悉论基础。他们警告说,西方法律传统中那些固定的说法,如普遍的公平、正义、人权、民主等等是虚假的命题,他们反证以上三个基本命题,认为摘要:第一,理性个人或者理性本身并不存在。一位颇有代表性的学者罗蒂就认为,“康德把我们分成了两块,一块称为理性,我们的理性都是共同的,另一块(经验、情绪、欲望)是盲目、偶然、特异。但是我们应该认真对待这种可能性,即不存在什么被称为理性的东西。”5福柯也说摘要:“自从18世纪以来,哲学和批判思想的核心曾经是,现在是,将来仍然是这个新问题摘要:我们所使用的理性是什么?它的局限在哪里,它的危险在哪里?”6利奥塔则更直截了当地指出摘要:“不存在理性政治,无论在理性意义上和概念意义上都不存在。所以我们必须使用观念政治。”7第二,人类的历史并不一定是一个不断进步的历史。例如,尼采说摘要:“人类并没有像所相信的那样展现一个更好、更强、更高级的发展。进步只是一个现代概念,就是说,它是一个虚假的概念。”8福山的观点更明确摘要:“自由民主是人类意识形态进化的终结点,而且,作为一个概念,它是不可能再改善的;所以,任何历史的进步都不再可能。”9福柯则说摘要:“人类并不是从互相征服逐渐走向进步,直到达到普遍的互惠状态,在这种状态下法治最终取代战争;人类在一个规则制度中仍然坚持其暴力,因而取代统治的仍然是统治。”10第三,不存在可以通过知识认知的真理。例如,德里达认为,有关真理的讨论不过是“寻求一个正当的开始,一个绝对的起点,一个责任原则。有关真理的概念从来就没有内核,……每一个概念都嵌在一个链条中,或者在一个和其他概念互为参考的体系中”11.对此,尼采的观点是摘要:“有一些事情是有关真理,有关对真理的追求的;假如一个人对此太执著了-他为了美好而追求真理-我打赌他什么也找不到。”12福柯则认为摘要:“真理和权力结构相连并且成为其中的一环,这个权利结构生产真理并坚持它是真理,权力导出真理,延伸真理。这就是一个真理的制度。”13这种新的哲学思维和方法进入法学,其后果是革命性的,那就是挑战在西方社会统治了几百年之久的法律信念。法律究竟是什么?它是超然和公正的吗?它是表现真理和真实的规则吗?人们深信不疑的法治在后现代社会还是可能的吗?