《刑法修正案(七)》的法条争议及解析

雷建斌
2009年3月5日晚19时，我院在北京师范大学主楼B区401室举办“京师刑事法专题论坛”（第18期）。本期讲座的主题为“《刑法修正案（七）》的法条争议及解析”，由全国人大常委会法工委刑法室雷建斌处长担任主讲人，我院暨法学院院长赵秉志教授主持。参加本次论坛的还有我院中国刑法研究所所长李希慧教授、院长助理暨中国刑法研究所副所长阴建峰副教授、办公室主任王俊平副教授、孙平副教授等师生四十余人。
在讲座中，雷建斌处长结合自己亲身参与《刑法修正案（七）》的立法过程，对条文在起草过程中的分歧意见逐条做了介绍，对立法最终选择的原因也进行了简要解析，并总结了本次立法的１些特点。
本次论坛的形式活泼，以互动提问为主，参与的师生都针对关注的问题积极发问，会场气氛非常热烈，问题涉猎广泛，不少问题的探讨相当深入，引起了广大师生的共鸣。例如：条文设置表述的问题，从立法本意上理解是否只要违反相关规定不论逃避动植物检疫与否都构成犯罪，逃避动植物检疫罪与动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪的相关联系问题，税务犯罪的追究模式是否会产生副作用及是否应改变，非法经营罪在修改过程中的条文变化问题，修正案中关于传销的界定问题，纳税人相较于扣缴义务人的比例要求问题，偷税罪的数额较大、数额巨大的界定问题，地下钱庄与民间借贷的问题，组织残疾人进行违反治安管理活动的是否应当引起关注，影响力交易的认定问题等。
本次论坛的成功举行，使我院师生及时充分地获得了刑法立法的最新动态信息，也极大促进了我院师生对《刑法修正案（七）》及相关刑法问题的的深入思考和研究。（刑科院硕士生 仇芳芳 供稿）

以下为该讲座录音文字整理（未经主讲人本人审阅）：

《刑法修正案（七）》的法条争议及解析

阴建峰 副教授：

各位老师各位同学大家好，“京师刑事法专题论坛”第十八期现在开始。“京师刑事法专题论坛”是我们刑科院继“京师刑事法律名家讲座”之外非常重要的１个系列，旨在就当前在刑事法领域重要的热点问题进行座谈、交流和研讨，采取比较灵活的形式，可以有主讲人主讲，也可以采取大家座谈交流的形式，今天我们将这两种形式结合起来。本期论坛我们邀请到的是全国人大常委会法工委刑法处处长雷建斌博士，大家欢迎！

我们在《刑法修正案（六）》通过之后就曾经请到建斌博士给我们做１个交流，为我们更好的理解《刑法修正案（六）》起到很重要的帮助作用。今天我们还是想请建斌博士就《刑法修正案（七）》来做１个介绍，侧重于从法条在立法当中的争议问题及理解适用做１个介绍。

雷建斌 处长：

各位老师同学大家好！很高兴有机会跟大家１起交流１下《刑法修正案（七）》的１些内容。我就结合我参与《刑法修正案（七）》立法的过程对条文在起草过程中的分歧意见给大家提供１点信息，希望大家更多的以讨论交流的形式进行此次活动。

2006年6月《刑法修正案（六）》通过以后，就开始着手《刑法修正案（七）》的起草工作了，当时主要研究的有以下三个问题：

第１个是税收犯罪。税收犯罪是作为主管部门国家税务总局、经济犯罪侦查主管部门公安部刑侦局多次向法工委提出的１种犯罪。打击税收犯罪中出现１系列的问题，１个是税收犯罪计算“数额加比例”存在１定的漏洞，另１个是发现实践中偷税行为非常普遍。１些经济发达地区这个现象就特别突出，如广东１些地区，税务机关将辖区内的企业通查１次可能需要5年，这样实际上是说明监管是监管不过来的，查到的企业基本都会有偷税行为。从执法质量的角度来讲，并不能够公平的适用法律，简单说来就是查谁谁就构成犯罪，不查谁谁就不构成犯罪，这实际上是个很不公平的现象。还有１个是从偷税的数额来讲，往往都会远超出刑法规定的起刑点。这样就会造成处理困难，税务机关按照规定应当向司法机关移送，而实践中检察机关也有过追究税务机关没有移送的案件的刑事责任的情况，当然这其中有１部分是税务机关滥用职权、玩忽职守的地方，但是也有１些是当地长期操作实践就是如此，有些是要达到相当数额以上的才去移送，这就影响到了法律的严肃性。

第二个是关于知识产权犯罪。知识产权的相关法律１直处于不断完善之中，从知识产权刑事保护的法律规定来讲，我国并不落后，１直都在发展，但１直都是迫于外界的压力，因此，当时也打算对知识产权犯罪有１定的修改。后来出现了１个中美WTO争端案，对此产生了１定的影响。之前中美知识产权的纠纷１般都是通过双边关系来解决，07年１是由于美国国内的压力非常大，另１个是我国已入世5年，应对中国提出新的要求，所以美国提出了很多的要求条件，其中包括１些比较过分的要求，双边谈判没有达到比较好的效果，美国就向WTO对中国提起诉讼，我国积极应对。现在结果已经出来了，在刑事部分我国是胜诉的。当时起诉了四个点，１个就是刑事责任的门槛过高，使得大量的达到商业规模的盗版侵权案件得不到及时的追究；第二个就是海关处理侵犯知识产权案件的做法不符合WTO的要求；第三个我国刑法中的“复制发行”是指仅复制行为或发行行为之１还是既复制又发行；第四个是我国规定中违反法律的著作权不受刑法保护违反对著作权产生时候对著作权的要求。进入诉讼之后还有１个磋商阶段，期间将复制发行的问题解决了，后来就集中到了１个问题就是刑事责任门槛过高。争端案发生之后我国就停止了和美国及其他１些国家在知识产权领域的１切合作，所以知识产权的修改也就暂时停下来。虽然从保护我国自身知识产权的角度讲，知识产权犯罪可完善的地方不少，但是从大形势出发问题暂且搁置。

第三个是贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准。这是高法、高检、司法机关和１些人大代表多次提出的１个问题——罪责刑难以相适应。

《刑法修正案（七）》08年8月草案进行１审，12月二审，今年2月份三审通过。整个修正案体现１下几个特点：

第１，有观点认为，97年刑法修订以来通过了1个决定、7个修正案加9个法律解释，多为入罪、严厉法网或者是提高刑罚，很少有出罪或者是减少刑罚的。

第二，刑法适应经济社会发展的需要和客观变化，及时的对刑法做出调整。例如《刑法修正案（七）》对走私罪的修改、对“老鼠仓”的规定、对公民个人信息的保护，还有动植物检疫。这几条的规定涉及的案例并不是说在现实中已经突出到很尖锐的程度，实际上是立法机关立法预测的体现。从科学立法的要求出发，根据各方面意见，正确对待法律实施的效果，调整了１些犯罪的刑罚和对策。例如，第二百零１条的偷税罪包含了之前没有规定过的对策，对第二百三十九条绑架罪的修改。

第三，从《刑法修正案（七）》的条文中看出，对涉众型犯罪打击防范的重视，发挥刑法维护社会稳定的作用。例如，关于“老鼠仓”的犯罪，第二百二十四条之１关于传销的规定，第二百二十五条关于地下钱庄的规定。

其中也提出１些立法技术的问题，１个是大量的、频繁的修改导致立法技术越来越难处理，例如第１百五十１条的放置问题。另外１个是有些问题并不是非常精准，例如偷税罪的归于刑事处罚，这种规定在学理上到底能不能站得住脚，这种对策是否符合世界，实际上都是有很大争议的。再例如组织未成年人违反治安管理这样的入罪条件是否合适，这也是有争议的问题。

接下来我就具体的按照条文的顺序介绍１下立法过程中的争议点。

《刑法修正案（七）》第１条是将第１百五十三条做了１些修改，这条的争议问题主要有：第１，本条的修改原因。最初的动议是由海关总署提出的，实践中查获了走私大量来自疫区的动植物制品的案件，在法律使用上比较困难。首先这些走私物品本身是禁止进口的，从道理上讲是没有可适用的税率的；有些地方在处理的时候参照可以进口的物品的税率，这样１方面没有法律依据，在起诉或提请审查起诉的时候检察院或者法院往往不认可，另１方面这种行为逃避税额可能很少，有时候也会按正常的动植物制品报关，仅伪报来源地，单纯从税务角度讲并没有偷逃多少关税，针对这种情况就没有办法适用法律。第１百五十三条本为兜底性规定，但它采取的是依偷逃关税的数额这样的入罪方式，这实际上就使得兜底条款不能涵盖全部。另外１类走私植物化石的案件比较多，而且查出以后量很大，尤其比如韩国到我国东北走私化石的现象非常多，情节非常严重，但是追究起来非常困难。原因主要有两个，１个是有１部分是古植物化石，例如硅化木，不在司法解释的范围之内；另１个是即便是解释范围之内古脊椎动物化石、古人类化石，因其不像文物１样有１整套规范的管理规定，虽然有些地方也仿照文物设置１定的等级标准，但是检法机关不予认可。我们在研究的时候还考虑到１个方面，就是我们海关的职能在发生１种历史性的变化，从最初的守住国门、为国家征收关税的职能，随着世界贸易１体化以后，征税职能慢慢在减少，而对国家产业政策及产业保护、非关税壁垒方面起到了越来越重要的作用。国家可能因为１定时期的经济政策的变化，对１些物品采取限制或者禁止进出口的１些做法，往往不单纯以征税或者不征税为目的的。虽然关税调节是非常重要的１种措施，但对于１些应急的物品、粮食、焦炭等调整没有相应的税率标准，会对国家的管制政策产生１定的漏洞。从这个角度考虑，就很有必要增加１个更加兜底性的规定，相当于对第１百五十三条的补充。至于最后放置在第１百五十１条作为修改后的第三款主要是因为第１百五十三条中关于单位犯罪的处罚较为轻缓，不利于实践中追究。

第二条就是对于第１百八十条的修改，１共修改了两个地方：１个是第１百八十条第１款，增加了“明示暗示他人从事上述交易活动”。《证券法》做了修改，增加了建议他人从事证券交易活动，这是与现实实际结合的比较科学的调整。现实中比较多的是并不需要透露过多信息，仅建议他人购买某种股票，进行炒作。相对应的，刑法也就做出了相应的调整。不少人容易将建议他人买卖同股评联系起来，但是很多股评都是编造虚假信息、误导公众，同内幕信息无关，所以将“建议”改作“明示或者暗示”。另１个是增加了第四款，即我们日常所说的“老鼠仓”的行为。需要注意的有以下几点，第１是主体问题，照顾到１百八十１条第二款将证交所、期货交易所加了进来，另外１个把金融机构加了进来，如基金管理公司、保险公司，还有１类１些机构投资人、社保基金。将这些所涉及的信息与内幕信息区别开来，这些掌握的是内幕信息以外的其他信息，例如大资金的持仓情况，大资金的交易活动、重大事项。这些信息也与证券、期货的价格息息相关，且此类行为在证券期货市场也是比较普遍的，所以做了这样的规定。证监会还提请了大的机构投资人的利益输送请求，意图规定这１部分人员的背信罪，以完善我国背信犯罪的体系。因为这样的案例比较难找，查办起来难度很大，尽管提已有１定的科学性，但没有被采纳。相较于“老鼠仓”的“搭便车”行为，这种利益输送实际上是１种“开便车”的行为，违背利益委托人的信任，利用大的资金流动扰乱证券市场，对证券市场的危害非常大。“老鼠仓”倾向于是内部员工管理不当的行为，而利益输送是基金公司对所管理的多个基金厚此薄彼，除了公众资金外，还打理１些大户的巨额资金。

第三条是对第二百零１条偷税罪的修改，针对的是逃避缴纳税款的犯罪。其中涉及到１个根本问题就是对偷税行为的理解。偷税不同于盗窃，不是从国家口袋中掏钱，而是不愿意把钱掏给国家。实际上是纳税人不履行应尽的纳税义务，区别于盗窃国家资产。基于这种观念的变化，大家认为可以更宽容１点。另外在实践中，考虑到我国税收征管的限制。严格按照税收征管规定收税的话没有几个企业能承受的了，很多地方征收税款是留有余地的。从执法资源上讲，没有办法公平的适用刑法的规定。单纯提高数额不足以达到较好的效果，故采取了如本次修改的规定，亦较好的解决的刑事和行政的关系问题。

第四条是关于传销的规定修改。过去我们都是将传销置于非法经营活动中，但是基本局限于“传人头”的传销行为没有产品，不像经营活动。非法经营罪有数额要求，数额计算就存在困难。另外现在传销多为异地传销，实行家长式管理、洗脑、拘禁，当地政府查出之后１般都是先遣送，但是这些参与传销的人往往会冲击政府，这样的案件办理起来非常困难。传销行为的危害的确非常大，有些案件涉案人员达几十万、上百万，而且往往巧立名目，具有很强的欺骗性。最终因其还是具有１定的诈骗性质，就将其放置在合同诈骗罪中。将传销行为在条文中明确规定、对几个特征予以重点描述，１是传销组织具有层级性，在国外又称无限连锁链、金字塔诈骗；二是这种组织会自我繁殖、自我膨胀，因其特殊的报酬体系，刺激其成员不断地以几何倍数发展成员以为系组织的运转，这种几何增长到了１定的时间１定的程度１定是会崩溃的；三是这种组织具有诈骗性，不同于１般诈骗，属于机制性诈骗或叫层压式的诈骗，这种组织中的成员可能刚加入的时候受到欺骗，参与其中之后又是非常清楚的，既是受害者也是害人者，诈骗性在于这种组织的机制、计酬规则。传销与直销的区别很难讲清，国际上是没有直销这１概念的，我们国家予以区分，按照《直销监管条例》的规定，直销组织不能多层次计酬，而真正区分还是存在困难。传销中“五级三阶”的计酬规则是由１个台湾人发明的，灵感取自安利的计酬规则，所有的传销计酬无不脱胎于此。

第五条是关于第二百二十五条第三项加了“非法从事资金支付结算业务”，这实际是针对地下钱庄所规定的。金融危机之前，地下钱庄炒得比较厉害，传统的是地下钱庄做什么行为就按什么罪名来打击，但出现了大量的境内划转资金，实际上是１种洗钱行为，按照之前的既有罪名难以追究。对于“支付结算”的界定也存在１定的争议，有观点认为作为１种中介活动，满足交易双方支付结算的需求，是否符合地下钱庄的运营描述。

第六条是关于第二百三十九条的绑架罪。之所以修改，原因大家都基本清楚。曾经考虑过对其中绝对确定的死刑进行修改，可称得上是对死刑改革的１次尝试，但是没有成功。原来的方案是至少将致使被绑架人死亡和致使被绑架人重伤区分开来，都规定死刑不太合适；另１个是将绝对确定的死刑做改动。但是审议的过程中阻力很大，只将下限降低。

第七条是在第二百五十三条之后又增加了１条，对这条的修改肯定意见很大，但是现在对这条基本还是尽量限定在公权力范围内，或者是提供垄断性、强制性的公共服务的领域，例如国家机关、公安部、自来水公司、煤气公司。这种情况下公民提供信息是没有选择性的，主要是众多的公民信息汇集起来形成１个信息库，信息库是非常危险的，这些机构应对其信息库妥善保管。而实践中出现了买卖、提供这些信息的情况，如电信公司将通讯记录的情况卖给侦探社，银行反洗钱中心为了反洗钱的需要将客户的金融资料全部汇集到中心，而法院等机构如需调查反洗钱罪之外的其他刑事犯罪则非常便利。并不是针对所谓的人肉搜索。

第八条是组织未成年人违反治安管理活动的规定。有些地方此类案件泛滥，且查办困难，本条的可研究空间还是很大的。

第九条是侵入计算机系统的犯罪，实质上是危害计算机网络安全。这是公安部提出来的，１方面是此类犯罪泛滥，另１方面是此类犯罪发生了变化。不再是以前的那种利用病毒制造破坏性，更多的是利用网络植入木马对计算机进行控制，利用这中资源组成交织网络，利用上百万台计算机即可进行任何活动。现在这种活动牟利的目的很明显，将被控制的计算机中的１些资料进行整理出售，这个利益是相当大的，而且会形成产业链。

第十条是单位犯罪的规定，实际上是过去的赃物罪改为隐瞒、掩饰犯罪所得，这是因为我国加入了金融行动特别工作组，它有１些标准要求评估我国法律体系的不完备之处，例如洗钱问题没有单位犯罪。

第十１条就是关于防疫的国家规定，原来是进出境的，现在扩大到了境内，这１条主要是因为禽流感、疯牛病１类动植物大型疫情的发生。这个规定比较复杂，含动物、植物，境内、境外，检验、检疫，管理制度非常复杂。有批评意见说这１条没有行为。

第十二个是关于军车号牌，这主要是针对总政提出来的１些地方发生盗窃、租赁军车号牌的行为没有规定，这些主要是从事运输，例如在广州１些地方组织军车队。军队组织了好多次打击此类行为的活动，也处理了不少干部，但是对地方的人就处理不了。并且条文中用“非法提供”涵盖出租和出卖行为。另１方面还是要强调部队加强管理，军车号牌之所以如此紧俏，是因为有很多特权，例如免通行费。

第十三条就是关于影响力交易的问题。本条的放置问题也是讨论的１个重点，基于这些人已经不是国家工作人员了，就单独列了１条。大量的案件表明直接的国家工作人员收受贿赂的比较少见，中间多有１个中介人，查处案件来时对两人之间共同的犯罪故意或者说给人牟利这１点国家工作人员是否之前这１点，很难确定，造成大量的案件处理困难。这１条主要考虑的是中间人利用的是国家工作人员的影响力，谋取非法利益，收取财物，还是完成了权钱的交易。即便国家工作人员不知情，还是影响了国家权力的正常行使，同时对社会公众来讲，社会影响也是１样的。

第十四条就是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，这也是历年来人大代表、委员议案建议的重点，考虑到意见比较集中，而适当有所提高。

我大概就介绍这么多。

阴建峰 副教授：

刚才雷建斌处长结合《刑法修正案（七）》首先给我们介绍了立法的过程，然后又从总体上概括了立法的特点，并且结合每１个条文介绍了存在的争议点和相关的背景，对我们理解《刑法修正案（七）》１定会起到很好的帮助作用。下面进入互动阶段。

提问：刚才您提到关于动植物检疫的那条没有行为，那么它的立法目的是什么？是否可以理解为只要是违反这个规定的、不论是否是逃避检疫的都构成犯罪？

雷建斌处长：我国有《进出境检验检疫法》，有《动物防疫法》，有《植物检疫条例》，将其从进出境环节挪到境内好像只是１个地域的变化，实际上进出境的动植物检疫是１个非常具体的行为，任何符合检疫要求的动植物制品要进入国境的话必须经过１个检验检疫的过程。放到国内面临的是１整个检验检疫制度，从预防到发现疫情后的捕灭、划定特殊区域、对染疫动物的灭杀、处理都有１系列措施。我们通常所说的逃避检疫指的是在某处有１个检查站或者实施检疫活动的场所，这是１种检疫活动，放到动物防疫活动中只是其中１个环节，哪个是需要用刑法管理的环节也是１个讨论的问题。进出境将动物防疫、植物检疫都放到１起叫检疫，制度又这么的不同，给立法造成了很大的难度。这些可能都需要靠情节严重来权衡，并不是说没有１般性的遵守动物防疫法的管理制度就要追究刑事责任，实际上还是要跟危险性相结合，重点是高度危险的。

提问：与上述相关的还有第四百１十三条动植物检疫徇私舞弊罪和动植物检疫失职罪，现在前１个罪从进出境改到境内了，那么，这两个罪的境内检疫人员失职该如何处理？

雷建斌处长：实际上都可以按照渎职罪第１条兜底的规定去处理。

另外除了相关检疫人员可以违法以外，主管人员也可以违法，主管人员违法之后的处理问题也应当按渎职处理。

提问：《刑法修正案（七）》第三条中逃避缴纳税款查到谁罚谁、查不到谁不罚谁是否能真正改变查到谁谁犯罪、查不到谁谁不犯罪的不公平局面？

对于税务犯罪目前的局面，采取经济处罚和比较狭窄的排除处罚的范围是否能够时应当今打击的需要？甚至说刺激犯罪更多的发生？

雷建斌处长：美国每年处理的涉税案件达上千万起，每年刑事立案三四千起，起诉的有两三千起，判刑的也是两三千起，大量的还是不做刑事处理。有些犯罪虽然规定为犯罪但是很难公平的使用到社会实践中去。例如偷税罪如果全部依法处理掉的话，集中所有的司法资源可能也力所不及，公平处理是很难的。

不予追究、免除刑事处罚实际上是更灵活，这个意见在审议的时候也有人提到。之所以写了不予追究就是想让程序终止在行政环节，逃税犯罪最终起诉到法院是要耗费极大的司法资源的。税务机关行政调查之后要准备充足的证据移送到公安机关，公安机关要将所有的证据组织整理移送到检察机关，检察机关再起诉到法院，最终偷税的行为人补缴了税款，然后法院对其免于刑事处罚，这样是对司法资源的浪费。而在行政阶段就予以处理，企业的法定代表人不会被采取强制措施，企业也不回因此受到重大的影响。

提问：在《刑法修正案（六）》的时候对于非法从事资金结算业务就有相关的争议，最后没有纳入；在《刑法修正案（七）》１稿的时候没有提到这个问题，但是二稿的时候提到了这个问题，其中变化的原因是什么？

在《刑法修正案（七）》二稿中１开始有“数额较大”的规定，但是三稿中没有了，希望知道原因。

雷建斌处长：《刑法修正案（六）》的内容大部分是金融方面的犯罪，跟当时的背景也有１定的关系。《刑法修正案（六）》是在国务院及有关部门的推动下形成的，反复的研究之后还是大量集中金融类犯罪。地下钱庄也是当时力推的１项内容，“地下钱庄”本身并不是１个规范的说法，它可以从事各种金融活动，根据金融活动再去适用相应的法律规定，例如买卖外汇、非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗，单独规定１个“地下钱庄罪”没有什么可操作性，所以当时就没有作规定。这次的规定主要是基于１个变化，地下钱庄是最灵活的适应市场需求的相关，且此类行为在证券期货市场也是比较普遍的，所以做了这样的规定。证监会还提请了大的机构投资人的利益输送请求，意图规定这１部分人员的背信罪，以完善我国背信犯罪的体系。因为这样的案例比较难找，查办起来难度很大，尽管提已有１定的科学性，但没有被采纳。相较于“老鼠仓”的“搭便车”行为，这种利益输送实际上是１种“开便车”的行为，违背利益委托人的信任，利用大的资金流动扰乱证券市场，对证券市场的危害非常大。“老鼠仓”倾向于是内部员工管理不当的行为，而利益输送是基金公司对所管理的多个基金厚此薄彼，除了公众资金外，还打理１些大户的巨额资金。

第三条是对第二百零１条偷税罪的修改，针对的是逃避缴纳税款的犯罪。其中涉及到１个根本问题就是对偷税行为的理解。偷税不同于盗窃，不是从国家口袋中掏钱，而是不愿意把钱掏给国家。实际上是纳税人不履行应尽的纳税义务，区别于盗窃国家资产。基于这种观念的变化，大家认为可以更宽容１点。另外在实践中，考虑到我国税收征管的限制。严格按照税收征管规定收税的话没有几个企业能承受的了，很多地方征收税款是留有余地的。从执法资源上讲，没有办法公平的适用刑法的规定。单纯提高数额不足以达到较好的效果，故采取了如本次修改的规定，亦较好的解决的刑事和行政的关系问题。

第四条是关于传销的规定修改。过去我们都是将传销置于非法经营活动中，但是基本局限于“传人头”的传销行为没有产品，不像经营活动。非法经营罪有数额要求，数额计算就存在困难。另外现在传销多为异地传销，实行家长式管理、洗脑、拘禁，当地政府查出之后１般都是先遣送，但是这些参与传销的人往往会冲击政府，这样的案件办理起来非常困难。传销行为的危害的确非常大，有些案件涉案人员达几十万、上百万，而且往往巧立名目，具有很强的欺骗性。最终因其还是具有１定的诈骗性质，就将其放置在合同诈骗罪中。将传销行为在条文中明确规定、对几个特征予以重点描述，１是传销组织具有层级性，在国外又称无限连锁链、金字塔诈骗；二是这种组织会自我繁殖、自我膨胀，因其特殊的报酬体系，刺激其成员不断地以几何倍数发展成员以为系组织的运转，这种几何增长到了１定的时间１定的程度１定是会崩溃的；三是这种组织具有诈骗性，不同于１般诈骗，属于机制性诈骗或叫层压式的诈骗，这种组织中的成员可能刚加入的时候受到欺骗，参与其中之后又是非常清楚的，既是受害者也是害人者，诈骗性在于这种组织的机制、计酬规则。传销与直销的区别很难讲清，国际上是没有直销这１概念的，我们国家予以区分，按照《直销监管条例》的规定，直销组织不能多层次计酬，而真正区分还是存在困难。传销中“五级三阶”的计酬规则是由１个台湾人发明的，灵感取自安利的计酬规则，所有的传销计酬无不脱胎于此。

第五条是关于第二百二十五条第三项加了“非法从事资金支付结算业务”，这实际是针对地下钱庄所规定的。金融危机之前，地下钱庄炒得比较厉害，传统的是地下钱庄做什么行为就按什么罪名来打击，但出现了大量的境内划转资金，实际上是１种洗钱行为，按照之前的既有罪名难以追究。对于“支付结算”的界定也存在１定的争议，有观点认为作为１种中介活动，满足交易双方支付结算的需求，是否符合地下钱庄的运营描述。

第六条是关于第二百三十九条的绑架罪。之所以修改，原因大家都基本清楚。曾经考虑过对其中绝对确定的死刑进行修改，可称得上是对死刑改革的１次尝试，但是没有成功。原来的方案是至少将致使被绑架人死亡和致使被绑架人重伤区分开来，都规定死刑不太合适；另１个是将绝对确定的死刑做改动。但是审议的过程中阻力很大，只将下限降低。

第七条是在第二百五十三条之后又增加了１条，对这条的修改肯定意见很大，但是现在对这条基本还是尽量限定在公权力范围内，或者是提供垄断性、强制性的公共服务的领域，例如国家机关、公安部、自来水公司、煤气公司。这种情况下公民提供信息是没有选择性的，主要是众多的公民信息汇集起来形成１个信息库，信息库是非常危险的，这些机构应对其信息库妥善保管。而实践中出现了买卖、提供这些信息的情况，如电信公司将通讯记录的情况卖给侦探社，银行反洗钱中心为了反洗钱的需要将客户的金融资料全部汇集到中心，而法院等机构如需调查反洗钱罪之外的其他刑事犯罪则非常便利。并不是针对所谓的人肉搜索。

第八条是组织未成年人违反治安管理活动的规定。有些地方此类案件泛滥，且查办困难，本条的可研究空间还是很大的。

第九条是侵入计算机系统的犯罪，实质上是危害计算机网络安全。这是公安部提出来的，１方面是此类犯罪泛滥，另１方面是此类犯罪发生了变化。不再是以前的那种利用病毒制造破坏性，更多的是利用网络植入木马对计算机进行控制，利用这中资源组成交织网络，利用上百万台计算机即可进行任何活动。现在这种活动牟利的目的很明显，将被控制的计算机中的１些资料进行整理出售，这个利益是相当大的，而且会形成产业链。

第十条是单位犯罪的规定，实际上是过去的赃物罪改为隐瞒、掩饰犯罪所得，这是因为我国加入了金融行动特别工作组，它有１些标准要求评估我国法律体系的不完备之处，例如洗钱问题没有单位犯罪。

第十１条就是关于防疫的国家规定，原来是进出境的，现在扩大到了境内，这１条主要是因为禽流感、疯牛病１类动植物大型疫情的发生。这个规定比较复杂，含动物、植物，境内、境外，检验、检疫，管理制度非常复杂。有批评意见说这１条没有行为。

第十二个是关于军车号牌，这主要是针对总政提出来的１些地方发生盗窃、租赁军车号牌的行为没有规定，这些主要是从事运输，例如在广州１些地方组织军车队。军队组织了好多次打击此类行为的活动，也处理了不少干部，但是对地方的人就处理不了。并且条文中用“非法提供”涵盖出租和出卖行为。另１方面还是要强调部队加强管理，军车号牌之所以如此紧俏，是因为有很多特权，例如免通行费。

第十三条就是关于影响力交易的问题。本条的放置问题也是讨论的１个重点，基于这些人已经不是国家工作人员了，就单独列了１条。大量的案件表明直接的国家工作人员收受贿赂的比较少见，中间多有１个中介人，查处案件来时对两人之间共同的犯罪故意或者说给人牟利这１点国家工作人员是否之前这１点，很难确定，造成大量的案件处理困难。这１条主要考虑的是中间人利用的是国家工作人员的影响力，谋取非法利益，收取财物，还是完成了权钱的交易。即便国家工作人员不知情，还是影响了国家权力的正常行使，同时对社会公众来讲，社会影响也是１样的。

第十四条就是提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，这也是历年来人大代表、委员议案建议的重点，考虑到意见比较集中，而适当有所提高。

我大概就介绍这么多。

阴建峰 副教授：

刚才雷建斌处长结合《刑法修正案（七）》首先给我们介绍了立法的过程，然后又从总体上概括了立法的特点，并且结合每１个条文介绍了存在的争议点和相关的背景，对我们理解《刑法修正案（七）》１定会起到很好的帮助作用。下面进入互动阶段。

提问：刚才您提到关于动植物检疫的那条没有行为，那么它的立法目的是什么？是否可以理解为只要是违反这个规定的、不论是否是逃避检疫的都构成犯罪？

雷建斌处长：我国有《进出境检验检疫法》，有《动物防疫法》，有《植物检疫条例》，将其从进出境环节挪到境内好像只是１个地域的变化，实际上进出境的动植物检疫是１个非常具体的行为，任何符合检疫要求的动植物制品要进入国境的话必须经过１个检验检疫的过程。放到国内面临的是１整个检验检疫制度，从预防到发现疫情后的捕灭、划定特殊区域、对染疫动物的灭杀、处理都有１系列措施。我们通常所说的逃避检疫指的是在某处有１个检查站或者实施检疫活动的场所，这是１种检疫活动，放到动物防疫活动中只是其中１个环节，哪个是需要用刑法管理的环节也是１个讨论的问题。进出境将动物防疫、植物检疫都放到１起叫检疫，制度又这么的不同，给立法造成了很大的难度。这些可能都需要靠情节严重来权衡，并不是说没有１般性的遵守动物防疫法的管理制度就要追究刑事责任，实际上还是要跟危险性相结合，重点是高度危险的。

提问：与上述相关的还有第四百１十三条动植物检疫徇私舞弊罪和动植物检疫失职罪，现在前１个罪从进出境改到境内了，那么，这两个罪的境内检疫人员失职该如何处理？

雷建斌处长：实际上都可以按照渎职罪第１条兜底的规定去处理。

另外除了相关检疫人员可以违法以外，主管人员也可以违法，主管人员违法之后的处理问题也应当按渎职处理。

提问：《刑法修正案（七）》第三条中逃避缴纳税款查到谁罚谁、查不到谁不罚谁是否能真正改变查到谁谁犯罪、查不到谁谁不犯罪的不公平局面？

对于税务犯罪目前的局面，采取经济处罚和比较狭窄的排除处罚的范围是否能够时应当今打击的需要？甚至说刺激犯罪更多的发生？

雷建斌处长：美国每年处理的涉税案件达上千万起，每年刑事立案三四千起，起诉的有两三千起，判刑的也是两三千起，大量的还是不做刑事处理。有些犯罪虽然规定为犯罪但是很难公平的使用到社会实践中去。例如偷税罪如果全部依法处理掉的话，集中所有的司法资源可能也力所不及，公平处理是很难的。

不予追究、免除刑事处罚实际上是更灵活，这个意见在审议的时候也有人提到。之所以写了不予追究就是想让程序终止在行政环节，逃税犯罪最终起诉到法院是要耗费极大的司法资源的。税务机关行政调查之后要准备充足的证据移送到公安机关，公安机关要将所有的证据组织整理移送到检察机关，检察机关再起诉到法院，最终偷税的行为人补缴了税款，然后法院对其免于刑事处罚，这样是对司法资源的浪费。而在行政阶段就予以处理，企业的法定代表人不会被采取强制措施，企业也不回因此受到重大的影响。

提问：在《刑法修正案（六）》的时候对于非法从事资金结算业务就有相关的争议，最后没有纳入；在《刑法修正案（七）》１稿的时候没有提到这个问题，但是二稿的时候提到了这个问题，其中变化的原因是什么？

在《刑法修正案（七）》二稿中１开始有“数额较大”的规定，但是三稿中没有了，希望知道原因。

雷建斌处长：《刑法修正案（六）》的内容大部分是金融方面的犯罪，跟当时的背景也有１定的关系。《刑法修正案（六）》是在国务院及有关部门的推动下形成的，反复的研究之后还是大量集中金融类犯罪。地下钱庄也是当时力推的１项内容，“地下钱庄”本身并不是１个规范的说法，它可以从事各种金融活动，根据金融活动再去适用相应的法律规定，例如买卖外汇、非法吸收公众存款、非法集资、集资诈骗，单独规定１个“地下钱庄罪”没有什么可操作性，所以当时就没有作规定。这次的规定主要是基于１个变化，地下钱庄是最灵活的适应市场需求的，现在继续对境内资金转移的打击，我个人认为可能与反洗钱法的实施有关。

提问：传销在国外有两种，１种是合法，１种是非法，合法的就是多层次的营销。在我国所有的传销都是非法的，但是从《刑法修正案（七）》第四条关于传销的概念来讲，我个人感觉跟禁止传销条例对比没有办法把国外合法的传销纳入其中，是不是我国将团队计酬的方式排除在传销之外了，依然按非法经营罪处理？

雷建斌处长：传销与直销的区分很复杂很困难，公安与工商也提出了不同的认识。直销就是禁止多层次计酬，实践中也有１些合法的直销企业被当地部门查处，因其由直销转为传销。过去包括直销、传销全部都是禁止的，后来因为WTO入世谈判其中的无店铺经营开放了１部分，禁止传销、直销监管。似乎直销与传销有了区分，“传人头”的、收“入门费”的、多层次计酬的为传销。定罪还是应当从传销组织的几个特征入手：交“入门费”组成层级结构；它的计酬规则使得成员不断发展新的成员，组织本身有自我复制的功能；整个的计酬规则和从事的活动带有很严重的诈骗性。

团队计酬是１种计酬方式，它本身不带有诈骗性。我国将团队计酬作为１种传销违法行为来处理，禁止直销机构采取团队计酬的方式。我们此处的传销组织罪更多的还是要从对其传销组织本身的界定，单靠团队计酬不足以说明它是１个传销组织，应结合传销组织的几个特征来看。可能有１个合法的或者非法的直销企业，采取团队计酬的方式，但是不具有欺骗性，也不是“老鼠会”似的繁殖，最后也不１定走向崩溃，我觉得也不能定直销犯罪。但是也并不是说直销企业不会搞传销。

提问：第二百零１条对纳税人和扣缴义务人的税额都有１个比例的要求，为什么《刑法修正案（七）》修改之后就对这个扣缴义务人没有了比例的要求而对纳税人仍保留？

偷税罪中要求数额较大和数额巨大，对于１个１般的工薪人员来说偷逃两三万可能就比较大了，但对于１个大企业来说可能上百万也没有占多少比例，会不会导致刑法面前并非人人平等？

雷建斌处长：修改中有１种意见，扣缴义务人和纳税人的性质还是不同的，纳税人是不履行自身缴纳税款的义务，扣缴义务人与此相对应的是不履行其代扣代缴的义务，对后者的义务不能追究的太多。但如果扣缴义务人已经扣下税款但不上交，与纳税人不交税是两种性质的行为。如果单纯不履行代扣代缴义务，处理应当较轻，值得再研究。

对于第二个问题，同时有人大代表提出截然相反的意见：数额加比例的规定使得大企业偷逃税数额很大但是比例很小，可能偷逃１两个亿都不构成犯罪，工薪阶层偷逃十万八万就构成了犯罪，这个不太公平；每年大企业上缴税款上千亿，仅偷逃１两个亿就定罪处罚，过于严苛。所以希望可以平衡１下，暂且维持现在的做法。数额加比例可能相对还是比较公平的。

提问：非法经营罪的相关修改对目前我国１些地下钱庄会产生什么样的影响？对有很强民间借贷性质的地下钱庄的影响呢？

雷建斌处长：我们对地下钱庄的调研也到过不同的地区，甄别不同的情况。我们打击的重点是境内洗钱活动，因为我国的洗钱罪的规定严格，不利于打击。地下钱庄有很多不同业务，例如放贷，而且之前放贷的利息也不是很高，只是前几年将这部分借贷用于房地产、矿产的开发时，才达到了高额度。所以对这些民间借贷行为，甚至是非法的民间借贷行为，《刑法修正案（七）》是不追究的。自身资产的借贷并不产生刑事意义上的效果，但需要排除非法吸收公众存款、暴力催收。

提问：在《刑法修正案（六）》中有组织乞讨罪中除未成年人外还包括残疾人，为什么《刑法修正案（七）》第八条规定组织未成年人违反治安管理活动中没有涉及残疾人？

雷建斌处长：《刑法修正案（六）》中组织乞讨实际上规定是采取暴力胁迫手段，如果１个残疾人成年了就应当有自己的判断能力，而且并不是我们刑法所特别保护的对象。如果有胁迫行为的话上述问题可能还有讨论的空间，但如果只是单纯是组织行为，没有这个必要。

如果胁迫残疾人违反治安管理活动就按违反治安管理处罚法的行为处理即可，而且现实中也很少见。

提问：关于影响力交易是否可以理解为是１个兜底性条款，当检控方不能充分实现举证责任的时候使用该条款？如果官员不动，代理人承担所有责任，这是否会导致真正有影响力的人没有得到依法追究？

这条是否只有在官员不知情的情况下才适用，而知情的情况下就适用第三百八十八条？那是否会出现关系密切的人的定罪量刑重于国家工作人员？

雷建斌处长：影响力交易之所以入罪从事交易的人本身是有他的社会危害性的，有其立罪的基础。确实是双方应当没有共同犯罪的故意，如果有就应当成为受贿的共犯。提问中所提及的共犯受贿，打击的时候１个人承担责任，是否会让官员保存实力，换个角度来讲，至少有１部分人被追究了刑事责任。

至于检察机关是否会怠于追究犯罪，应当考虑检察机关的追究逻辑，最终想查的还是官员，所以不会只停滞于查到其关系密切的人的犯罪行为。

赵院长提问：《刑法修正案（七）》第十三条第二款中强调“离职的国家工作人员”，甚至包括近亲属还有与其关系密切的人，而且也没有时间限制，怎样界定是利用原职权或者地位形成的便利条件？这个刑事责任是否合理？是否过于理想化，过于宽泛？

雷建斌处长：最初先出现的是关于离职的国家工作人员的条款，比前面１款还要早１些，也有意见提出设置年限。我国不同于其他国家，经历了几次的下海潮，离职的不仅限于离退休的。影响力交易不管是通过什么人做的，最终１定要通过某个国家工作人员的行为为他人谋取利益，而这个国家工作人员本身是不知情的；利用国家工作人员给他人谋利自己再从中收受贿赂，这样的１个行为人实质上还是在出卖国家权力。《反腐败公约》中也提到，任何人利用他对公职部门的影响力，从公职部门为他人谋取商业活动、经济活动的利益，并从中收取钱财，就完成了对公权利的交易活动。离职的国家工作人员利用他原来职位或地位形成的便利条件，并不是直接去为人谋利，而是利用这种便利条件所结识的、能够影响到的某１个国家工作人员，再通过这个国家工作人员为他人谋利。

赵秉志 院长：

《刑法修正案（七）》第十三条第１款中对“其他与该国家工作人员关系密切的人”的限定没有意义，几乎任何人都可以，那么主体提示就多余了。

首先非常感谢雷建斌处长在郎胜副主任关于刑法修正案七立法背景和理解适用讲座的基础上进１步深化、细化，给我们做了１个非常好的，内容非常丰富的，非常到位的专题讲座。雷建斌处长过去层间在法院工作，后来在中国人民大学读了刑法学硕士、博士，在立法机关工作也将近十年了，有着丰富的刑法专业的理论知识和立法工作经验。

我们刑事法律科学研究院在刑法修正案七出台之前受全国人大常委会法工委委托，就刑法修正案七的１稿提供了１个详细的意见，这个意见后来做成了１个研究报告附到我们出版的《刑事法治发展研究报告》。

今天雷处长给大家讲的有些是在立法过程中的１些思考、各方意见，有些是他个人的阐释、见解。我觉得这里面有１些启示。立法首先是１个非常科学的事情，有很多问题并不是表面上看上去那么简单，涉及到很多利益的权衡，立法机关在力求适应经济、社会生活的发展变化来提供相应的法律规范。同时，立法又不可能是完全很圆满地按照我们的理想来进行，立法也是各种利益，各方面意见博弈、全权衡、比较、借鉴的结果。有些时候，不是立法机关看不到这样的规定可能出现的１些问题，但是，综合各方面的情况看，目前只能定到这里。欲速则不达，有时候立法机关这样必要的妥协是１个现实的反映。实际上，任何国家的立法都不可能是不考虑现实的需要的，当然有时候，某些方面的影响也可能是不正当的，也可能是没有真正考虑到我们国家的利益的。立法机关不能脱离这种现实，如果是订立得很圆满，但最后通不过，被搁置了。过去小平同志曾经讲过，在法律这个方面是有比没有好。我觉得，能通过的情况下，虽然有１点毛病，但比根本不通过还是要好很多的。立法是１个逐步完善的过程。从学术上来讲，我们可以求全责备，可以探讨这里边还有什么弊端。但从现行法的角度看，我们还是要有所理解，我们还是要正面宣传我们立法的积极的效果。新刑法颁布的时候，就有的研究说新刑法有的地方没改好，还不如不改，有些研究将新刑法批判得１无是处。这种都是１些偏颇的做法，不是辩证的观点。所以，我觉得我们研究新的立法，能够分析、认识１些问题，但是，我们还有辩证地理解我们法治的发展是不可能像我们写文章１样，想怎么写就怎么写，写了之后能不能付诸实施，能不能为别人所接受，在所不问。我们的立法出来之后是要付诸实践的，有些是要涉及到当事人甚至社会的重大利益的。因此，法律本身它不可能不前瞻后顾，它不可能超越现实，甚至有时候，它不可能不落后于现实中的１些先进、合理的观点。我觉得要辩证地理解这个问题，１方面应该要求它尽量合理、进步１些，另外１方面，我们要理解现在问题的存在并不是立法者的疏忽或者我们立法技术达不到。这样才是我们研究、学习法律，掌握法理应当采用的立场，１个正确、合理、理智的态度。当然，我们也不是说任何立法出来都是有理的。过去在八十年代初期，有领导人讲过法律立出来之后不许进行批评。法律立出来之后当然需要批评，但是，还是要首先正确的理解它，要认识到它的主流和支流，要逐步地完善它，我觉得这才是１个合理的态度。另外，我们还要注意到，现在刑法修正案（七）刚刚颁布，有很多问题是我们理论上、逻辑上的问题，有些问题在实践中可能不发生问题。比如，我过去也曾经强烈批评过1997年刑法典的１个问题，过去讲特殊防卫无过当防卫，当时对这个问题的批评甚多，我也是批评者之１。但是后来付诸实践之后，发现并没有那么大的问题。也就是说，很多问题都要交付实践进行检验，立法是不是科学、合理、合乎实际不是我们仅仅从书本上、文字上能够推敲得出来的，我们还必须了解实践。我们今天提到的问题将来还得交付实践检验，也许某些问题我们还没有想到，也许我们想到的１些问题只是理论上的问题，理论问题虽然也是问题，但它不及实践问题严重。如果纯粹是理论问题，那就是可改可不改，改了更完整１些。

有些研究提出对解释法律的１个观点，认为立法是没有原意的，只能客观地从文字上进行解释，因此要客观解释法律。我觉得这种观点是不可取的。立法当然是有原意的，有目的有针对的，至于说它的原意是否完全达到了，另当别论。这里我建议１点，就是立法的时候我们的立法技术能不能再进１步，通过条文有新旧对照，特别是有１个立法理由、立法考虑，这样就更能够让人们正确地理解适用。这是对立法机关的进１步要求，我相信我们的立法会越来越完善。 （北师大刑科院硕士生 仇芳芳根据讲座录音整理）