研究权利冲突的现实性——兼和郝铁川先生商榷

郝铁川先生于《法学》2004年第9期发表了"权利冲突摘要：一个不成为新问题的新问题"一文，[1 郝先生指出，每种权利都有自己的边界，只要在实践中逐步明确各种权利的界限，它们就根本不会发生冲突；同时，想要一劳永逸地为各种彼此冲突的权利划分出上下位阶的尝试是不可能成功的，因为这会涉及到价值判定的新问题，这种尝试会因为价值的相对性而陷入无休止的争论中。笔者认为，以上观点有值得探索之处，特商榷如下摘要：

一、商榷之一--权利冲突是一种客观存在的法律现象

"权利冲突"并非如乍看上去那样意思清楚明了，"权利"可以在极为广泛的含义上使用。因此，我们首先要解决的新问题是摘要："权利"究竟在何种意义上使用。"权利"并非法学的专用词。在道德、宗教、习惯等领域内，亦有权利之身影存在。权利冲突指法定权利冲突是毫无疑问的。那么权利冲突是否涉及非法律领域呢？"法是一种元规范现象，因为它覆盖和吸收了现存的行为标准，"[2 "谈权利冲突新问题，我们也不可’越界’，即我们只能在法定权利范围内来讨论新问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。"[3 接下来似乎可以得出结论，权利冲突仅指法定权利冲突，是不涉及非法律领域的。然而这个结论很轻易受到以下两个新问题强有力的质疑摘要：第一，是否权利仅存在于法律规范之中，非法律领域之"权利"皆不受保护。第二，当法定权利处于虚置状态时，假如要对其进行救济，如何才能保证在法律规范内行事，而不超越法律的界碑。对于第一个新问题，概念法学基本上持肯定态度，认为立法者凭理性可制定出具有逻辑自足性的法典，法官仅需机械适用之。[4 换而言权利，只要明确各项权利定义，再建立一个完善的法定权利逻辑体系，一切权利新问题均可迎刃而解。然而，众所周知，法定权利和社会现实权利并不是重合的，人权概念的提出，人权推定的历史现实，更是向法律范围之外无权利的观念发起了严重的挑战。[5况且，现代法治精神是，法不为非者即是（并不一定是鼓励），从而要求法律更合目的性，更追求个案的公正性。从社会发展的总态势来看，一味将权利冲突局限在法律规范之中，就显得过于僵化了，有时甚至不利于权利冲突的解决。对于第二个新问题，所谓权利虚置，指由于法律规定不够明确具体、存在纰漏，以及一些现实性因素使得法定权利形同虚设的情形，这是由人为因素或法律自身的不确定性和模糊性所致，从而不可能对法定权利做出周延的规定。法律解释、法律推理的客观存在，使得法定权利的范围始终存在一股张力。在这种情况下要对法定权利进行有效保护，难免又要超越法律规定。综上所述，法律未加认可的权利也可能受到法律保护，"生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。"[6 因此，权利冲突绝不仅指"法定权利"冲突，除明显的法定权利外，还有一种隐含的法定权利存在。明显的权利由法律规则予以宣告，隐含的权利则等待着我们去创设、去发现、去引申，它可以从义务规则、原则、法律程序等中推导出来，根据领域可以是经济的、政治的、道德的，但只要是从法律中推导出来的并能够得到严格的证成，它仍是法律的。权利冲突除了明显的法定权利之外，还有一块灰色开放地带，二者关系有如形影，始终不可分离。因此笔者认为，权利冲突中的"权利"是指法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利。[7 有关冲突，首先，冲突必须在现行法律秩序容忍范围之内，否则一切违法犯罪都可冠之以"冲突"之名；其次，"冲突的爆发表明那里存在着一个共同竞争的对象。假如没有一个对双方都有利益的东西，那就不会发生冲突，因为没有什么需要为之战斗。" [8 因此，权利冲突可表述为摘要：至少两个以上权利主体依据法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利，在现行法律秩序容忍范围之内，针对至少一个共同利益展开的旨在抑制相对方并率先实现自身目的之行为互动。

回到郝先生的文章，"任何权利都有自己的边界，只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生权利冲突"（第3页），郝铁川先生如是说。权利和权利之间果真如楚河汉界般界限分明？首先，从经济和社会的角度进行分析，法律需要稳定，但法律也不可一成不变。法律作为管理和调节社会生活的方式而被普遍采纳，它具有和生俱来的和时俱进的品性，法律需要不断的自我更新以使自身能和社会的进步保持一致，使自身在新情境中同样适应，乃至在社会发展的层叠累进中历久常新。在历史上，十九世纪的法理学从基本自由观念出发，以逻辑方式尝试建立上下有序，界限分明的权利体系，但所有努力终归失败了。庞德明确指出这是因为摘要："第一，这种基本的权利观念并不像人们想象的那样是一个简单的观念，而是一个涉及到诸多独特内容的观念；第二，人们所需要的那些协调和调整手段也是无法从一个简单的自由观念中推论出来的。因此，在19世纪的法律典籍中，便布满了由诸如此类的努力所不断导致或导向的稀奇古怪的逻辑矛盾。"[9 也就是说，守望权利边界的观念本身已经被历史所证伪，这在根本上是由资源的稀缺性决定的。科斯定理第一律的内容是，假如交易费用为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效益的结果都会出现。但这在现实中是不可能的，现实总存在交易费用。科斯定理第二律言，假如存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置下产生。[10 之所以交易费用总为正，就是因为资源是稀缺的。不仅自然资源是稀缺的，社会资源也是稀缺的，人们需求的满足总要花费一定的时间、精力、付出一定代价。但是人类需求是无限量增长的，资源的稀缺性决定了其不能由人们无限制的耗费，社会的发展一方面为人们提供了更多的机会，另一方面又为冲突埋下了伏笔。现代社会通过把利益确认为"权利"用来调整人们在有限资源中的无限需求，不发生权利冲突是不可能的。诚然在微观的层面，权利边界并不是变动不居的，否则法的稳定性无从谈起，但从社会发展的宏观角度，权利冲突就是社会发展的必然产物，非凡是当今中国处于社会转型期，正如某位学者所言，权利冲突是"一个应该重视的法律现象"和"值得重视的法律新问题"。[11

其次，从法律本身分析，法律也存在着模糊性和不确定性。比如哈特认为，规则存在空缺结构，这是由语言本身的不确定性造成的，因此规则的边界是不确定的，适用规则也存在选择的新问题；德沃金认为，法律具有整合性，法律体系不仅有规则，还有原则，这些原则蕴涵于一个社会共同体的历史文化传统和法律实践之中，体现了对个人权利的平等关怀和尊重；[12 日本民法学者加藤一郎认为，假如将法律条文用一个图形来表示，"这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形，"[13中心部分可依条文直接决定，周边部分则难有定论。因此，即便在充分成熟的法律权利体系中，法定权利的界限并非在任何时候都是稳定不变的，各种权利之间的界限总具有某种程度的流动性，越远离各种权利的核心，越接近边界，权利的平安可靠性越小。那种认为权利之间界限分明的观点其实是固守"精确的"形式逻辑的立场，事实上，权利之间的关系应该是依照模糊逻辑建立起来的"类型"--一种一般和非凡之间，确定和不确定之间，明确和灰色地带之间的中间高度，一种虽有具体核心，却无明确界限的状态。[14 一个明确的权利界限从未存在过，而权利冲突倒是经常出现，否则它就无法实现自身的功能--保持权利体系的张力，把形式正义和实质正义加以调和。

再次，从权利的构成分析，权利由"特定利益"加"法律上之力"构成，此为现今有力之说。[15 尽管权利并不等于利益，但没有利益，也就无所谓权利"因为任何一项权利的背后都隐藏着主体的利益追求。"[16 为了生存和继续生存、人大都具有某些相对持久的需求，当被法律承认后就转化为法定权利。所谓利益，就是需求的满足，既包括物质层次上的，也包括精神层次上的，还可以既是物质层次上，又是精神层次上的。在社会中，利益是多元的，表现为利益本身和利益主体的多样性。同时，利益多元决定了体现利益评价的价值观也是多元的。价值观念是主体对需求及其实现程度的评价准则，一定的价值观念，能够影响甚至支配主体的利益追求。在社会中，不仅有相对稳定的群体价值观，还有主要反映个人偏好的个体价值观，人们依据各异的价值观决定自己该如何行为并据此对相关事实进行评价，从而形成了复杂的利益关系。各种利益往往相互交织，彼此冲突，只要细心，在每一例权利冲突案件中，都不难发现冲突着的利益所在。

其实，郝铁川先生应该意识到了上述三点，非凡是前两点，否则便不会在文章的内容摘要部分写到"权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的"，并在随后给之以具体的案例分析。但新问题就在于，立法及司法解释是无法同步跟上社会发展的，而法律原则和公序良俗能不能在具体案件中适用，他们的内涵是什么，这些都是不确定的，在学理上也是有争议的。比如郝先生举的那个抱养弃婴自由和讨回亲子抚养权冲突的例子，郝先生认为直接适用民法中的公序良俗原则就可以解决，因而它是个"不成新问题的新问题"。可新问题恰恰在于，在该案中，能不能避开收养法的直接规定而适用公序良俗原则？联系收养法的立法目的，为何收养要办理手续？就是在社会范围内通过国家监督维护被收养人的利益，不能因为在个案中某人具有道德支持力就牺牲社会正义去求得个案公平，因为这样不仅破坏了法制的统一，还可能会在整个社会范围内使被收养人的利益难以维护，那么适用公序良俗原则反而是大有新问题的。其它的例子，比如隐私权的范围，臭气标准的界定，在我国都还缺乏有关规定，在现实中怎能不产生冲突。假如把郝铁川先生的逻辑推到极端，消解权利冲突，只要一个"公序良俗"就够了。显然，不能这么说。

二、商榷之二--权利虽无位阶，基本价值仍存

郝先生又写到摘要："被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低"（第6页）。不存在整体性权利位阶的根本原因就在于，没有先验的综合判定能够证实何种权利具有先天的价值优越性，但是不能在倒脏水的同时把澡盆里的孩子给一块倒掉,陷入价值相对论的泥沼。

法律的表述是一种规范性的语言表述，"在规范的事实构成和法律的效果联系中总是存在立法者的价值判定"，[17 假如郝先生主张通过立法途径化解权利冲突（郝先生是赞同这一点的），那么他就必定承认立法者价值判定的优位性，就不存在郝先生的疑问--"何是何非"，"谁对谁错"（第6页），新问题是假如果真如郝先生所言"无法区分这种资格的高低"，那又何以保证把"权利之间的’楚河汉界’搞清楚"（第6页）的活动不会沦为权力支配下的价值专断呢？有关这一点，郝先生并没有说明。其实先验和经验是相对的而不是绝对的，价值的相对性毋宁说是一种"相对的相对性"，假如不存在一定的价值位阶，人们就缺乏一定程度上共同的评价背景，从而无法判定自己行为结果的利害，也无从对他人的行为做出合理预期，这样的话有序社会的存在何以可能？[18 尽管不同主体的价值观念，即不同主体对需求及其实现程度的评价准则是各不相同的，但人作为"类"而言，"人们对一些基本需要的价值位阶排列是大体相同的"。[19 同时，以历史的眼光看，法律具有开放性，一些先验的价值能够融入经验的现实，成为人类生活所必须遵循的基本价值，自由、正义等法的基本价值不都是如此么。的确，我们不能说，某一案件的具体结果意味着判定者原则上偏好某种权利，但是，在这一具体的案件中，它的确赋予这种权利以优先，打个形象的比喻，一个质量大的砝码（体现优先价值的权利）不能阻止质量小的砝码（体现次优价值的权利）在天平中(司法的具体境域)超过自己，但是它可以使天平（司法）做出有利于自己的倾斜（胜诉的可能性）。在普通法国家和确立了宪法审查的国家，先例的遵循及宪法判例的重要性能够突出某种权利的位置，尽管它可能受到各种限制（如米兰达规则）。就中国而言，"公民的合法的私有财产不受侵犯"，"国家依照法律规定保护公民的私有产权和继续权"，"国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度"，"国家尊重和保障人权"这些宪法规定，难道说国家和社会不存在基本价值的共识，难道说这些权利不能通过适当的途径在整个法律制度中具有原则上的优越性？

另外必须指出的是，既然郝先生认为权利冲突是一个不成新问题的新问题，那么为何在否认权利位阶划分的同时，又写到"而所谓权利冲突，则是一种私法意义上的现象，是平等社会个体之间的权利和权利之间的关系"（第6页），进而逻辑的得出"拿公法上的规定论证私法上的事项，显属不妥"（第6页）的结论。先不说郝先生先入为主，一开始就把权利冲突限定为私法意义上的现象的根据何在，也不说这种公私法的划分具不具备合理性，单单就人格权而论，郝先生曾撰有《人权的核心是人格权》一文，现人权入宪，宪法和民法都保护人格权，假如人格权（比如肖像权）和言论自由权（比如摄影、绘画，也是民法上的著作权）发生冲突，他们是不是权利冲突，答案无疑是肯定的。关键就在于郝先生没有熟悉整体权利位阶划分的不可能和某种权利原则上的优先性之间的区别，才会在否认权利冲突的同时，又把它限定为一种私法意义上的现象，以逃避某种权利具有原则优先性的事实（比如国家平安），从而在行文上产生了逻辑断裂。

三、余论

如上所述，郝先生没有区别整体权利位阶划分的不可能和某种权利原则上的优先性，所以他继续写到摘要："一项权利假如神圣到无边无际，其它权利只能在其余晖下苟延残喘，那么这一权利就不再是权利，倒是上帝、真主等一元神的宗教"（第6页）,可在接下来的论述中，郝先生就不自觉流露出矛盾，请看摘要："权利边界的探索虽有理论层面的内容，但个案分析、实证探究将是权利边界之探索不同和权利本位之探索的最大特征"（第6页）。

那么，所谓的权利边界的理论层面的内容是什么？郝先生文章的第一部分通过对六个具体案例的否定就得出了权利冲突是个不成新问题的新问题的结论，为何没有在理论上批驳之，原因很简单，这个权利边界理层面的内容不是别的，只能是权利冲突理论，假如郝先生一定要称其为权利边界理论的话也未尝不可（在前述加藤一郎观点的意义上），"名"异"实"同罢了。同时，如何保证把"权利之间的’楚河汉界’搞清楚"的活动不会沦为价值专断，郝先生没有予以探索的原因就在于，他先定的认为权利冲突基本上就只能是个案分析，实证探究，是上升不到"理论"高度的。不是个案分析，实证探究（法技术）和价值探究这两个不同在根本上孰优孰劣，而是应该套用郝先生的一句话--"分别体现不同的价值，分别在不同的领域发挥功能，既不相互代替，又不相互隶属。但又相辅相成、交相生辉。"没有价值引导的个案分析和实证探究只能是一堆无联系的碎片，是"绝对的相对"作为一元神的宗教，而无个案分析和实证探究的价值探究也只能是凌空蹈虚，大而无用。也许学者们可以更多的考虑个案分析和实证探究，可法官呢，在疑难案件中，在法官必须阐明判决理由的情况下，他如何进行个案分析和实证探究，在这里，更多的只能是阐述法理，进行政策考量和价值判定。虽然权利冲突必然要在具体个案中通过法律解释等法技术手段加以解决，但是法律规范是一种"应然"，它不可能和"实然"完全一致从而被判定为正当，只能说就法律追求的目的而言，它"以人为本"，体现对基本价值秩序的追求，因此是必要的和有益的。所以权利冲突的法价值探究和法技术探究，二者如鸟之双翼，车之二轮，皆不可偏废。

[1 郝铁川摘要："权利冲突摘要：一个不成新问题的新问题"，《法学》2004年第9期，第3-6页。下文中如有直接引用郝先生的具体观点，皆出自该文，笔者将只标明页码，而不另注，间接引用则请读者自行阅读该文。

[2 张文显摘要：《二十世纪西方法哲学思潮探究》，法律出版社1996年版，第186页。

[3 刘作翔摘要：《权利冲突的几个理论新问题》，《中国法学》2002年第2期。

[4 参见梁慧星摘要：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。

[5 参见夏勇摘要：《人权概念起源--权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第六章。

[6 葛洪义摘要：《探索和对话--法理学导论》，山东人民出版社2000年版，第226页。

[7 苏力先生用了"被承认的权利"来表述，刘作翔先生用了"合法、正当的权利"来表述。注重表述的不同，对一件具体案件是否属于权利冲突的熟悉是不同的，比如"公害污染"，苏力先生从"权利相互性"得出肯定答案，而刘作翔先生则认为这是一种违法行为。参见苏力摘要：《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠药和言论自由》，《法学探究》，1996年第3期；刘作翔摘要：《权利冲突的几个理论新问题》，《中国法学》2002年第2期。

[8 [美科塞摘要：《社会冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1989年版，第108页。

[9 [美庞德摘要：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第236页。

[10 参见张文显摘要：《二十世纪西方法哲学思潮探究》，法律出版社1996年版，第214-215页。

[11 刘作翔摘要：《权利冲突摘要：一个应该重视的法律现象》，《法学》2002年第3期；刘作翔摘要：《权利冲突摘要：一个值得重视的法律新问题》，《浙江社会科学》2002年第3期。

[12 参见陈弘毅摘要：《当代西方法解释学初论》，粱治平摘要：《法律解释新问题》，法律出版社1999年版，第12页，第16页。

[13 [日加滕一郎摘要：《民法的解释和利益衡量》，梁慧星摘要：《民法学说判例和立法探究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第273页。

[14 参见[德考夫曼摘要：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190-191页。

[15 参见梁慧星摘要：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。

[16 汪太贤摘要：《论法律权利的构造》，《政治和法律》，1999年第5期。

[17 [德伯恩魏德士摘要：《法理学》，丁小春 吴越译，法律出版社2003年版，第55页。

[18 庞德针对这一新问题指出，"无疑，我们不能提出一种每个人都必须接受和遵从的价值尺度，但是，我们不能因为这一缘故，就必须把法律秩序搁在一边，直到完成这一不可能完成的任务为止。法律是一个实际的东西。假如我们不能建立一个为每个人所普遍同意的法律的价值尺度，那也不能由此得出结论，说我们必须放弃一切而将社会交给不受约束的强力。我们有着几个世纪以来用法调整关系和布置行为的经验。而且我们已经学会了去发展这种经验，并利用它去衡量和评价各种利益。"参见庞德摘要：《通过法律的社会控制，法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第58页。

[19 参见张恒山摘要：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第27页。