研究浅抵押权效力范围

Abstract摘要: Mortgage system of long standing and well established, originate from ancient Greece, ancient Rome era on already more developed. The system of mortgage of our country has long history too. In Sui and Tang dynasties, the system of the mortgage had already approved of by the law. In various kinds of guarantees, the mortgage is a kind of more ideal guarantee way. The establishment of the mortgage has increased the security of the creditor's rights assured , and is not getting rid of mortgagor's normal use to the mortgage , have circulated necessary funds for the mortgagor under the situation of the income, it also have improved the utilization ratio of social resources, so it be known as " the king assuring it ",and is adopted extensively by people. The system of the mortgage plays a strong role to the setting-up and development of the socialist market economy of our country. However, the setting-up of the legal system of mortgage of our country is later, and not perfect, especially in scope of validity of hypothec, the legal provisions are not clear enough, in the judicial practice, an effectiveness is not strong. This text sets about from the concept of the mortgage and attribute , adopt right and the mortgage is related from the thing , conform to the thing , mixture and processing things , the fruits, from the right , separate the analysis of things and legal nature of taking the place of the location thing , put forward some personal views on identification of the scope of validity of the hypothec, in order to hope to contribute a little humble effort to the enactment of law of real right that our country is making.

Keyword摘要: Mortgage Hypothec Effect of the hypothec

抵押制度源远流长,起源于古希腊,古罗马时代就已经比较发达了。进入20世纪以来,尤其是自第二次世界大战以来,随着各国经济的复苏振兴,以商品生产和商品为内容的市场经济迅猛发展,信用关系高度发达,这也促使抵押制度有了新的发展。在各种担保当中,抵押是一种比较理想的担保方式,被称为“担保之王”。抵押以不转移标的物的占有为特征,不妨碍抵押人的正常使用收益,又为抵押人融通了资金,对于抵押权人来说,抵押所担保的债权增加了平安性,符合各方利益,因此被人们所广泛采用,对我国的社会主义市场经济的发展也起到了有力的促进功能。
我国抵押制度也有着悠久的历史。在清代以前,抵押被概称为指,在清代以后往往被称为抵押,抵质,胎典等等,具有关历史资料证实,在隋唐时代,抵押制度已经被法律所认可。但新中国的抵押制度建立却比较晚,还有很多不完善的地方,本文也就抵押制度中的抵押权效力范围新问题做一简单的分析。

一．抵押权的概念
《中华人民共和国担保法》第三十三条将抵押定义为“债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。”(第三十四条所列的为可以作为抵押物的物.)据此抵押权可以定义为摘要:“债权人对债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产,在债务人不履行义务时,依法享有的就提供担保的财产变价并优先受偿的权利。”(1)这样的概念界定是比较合理的。但是,在《中华人民共和国民法通则》中,抵押的概念并非如此,它没有将抵押和质押区别开来。《中华人民共和国民法通则》中抵押的含义实际上包括抵押和质押。《中华人民共和国民法通则》第八十九条规定“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物所得价款优先得到偿还。”抵押同质押虽然相互联系,但二者的区别也是很明显的。首先,抵押不转移标地物的占有,这是二者最明显的区别。其次,抵押权的设定主要以不动产和特定的一部分动产为标的物,而质押的设定仅限于动产。《中华人民共和国担保法》将抵押同质押区别开来,明确了各自的概念,这是十分必要的。
二. 抵押权的法律属性
首先,作为一种重要的担保物权,抵押权的设定的目的在于担保债权，因而,抵押权具有从属性,表现为“抵押权的成立以债权的成立为前提,抵押权的消灭随着债权的消灭而消灭,抵押权的处分也因债权的处分而处分,抵押权的实现是为了债权的实现(2)。”
其次,抵押权具有不可分性。所谓不可分性是指享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权。若抵押物所担保的债权发生分割,则分割后的各部分债权的债权人均有权就全部抵押物行使抵押权；若抵押物分为几部分,抵押人有权就抵押物所分成的各抵押物的全部行使抵押权。抵押权的不可分性有利于保障债权,在抵押制度的发展完善上有巨大功能。
再次,抵押权具有物上代位性。这是指抵押物灭失,毁损或者被征用时,抵押权的效力及于抵押物的代位物。抵押权的物上代位性在后文的论述中还将涉及到。抵押权的物上代位性加强了对抵押权人的保护,增强了抵押关系的平安性,是抵押权的一种重要的属性。
三. 抵押权的效力范围
抵押权的效力范围实际上就是指抵押权人实现抵押权时可就哪些物进行折价,拍卖,变卖,并从所得价款中优先受偿。有人认为,为了保护其他债权人的利益,抵押权的效力范围应该固定在它设定时的标的物上。但是,实际上从抵押权的设定到实现,需要一定的期限,许多标的物不可避免的会有所改变,固守设定时的标的物几乎是不可能的(3)。抵押权的效力范围应该是和抵押物相关的一定的财产,这也有利于保证抵押物的价值。
我国的《中华人民共和国担保法》及其解释并没有统一规定抵押权的效力范围,仅仅规定了抵押物的效力及于孳息,从物,附合物,混合物,加工物及因抵押物的灭失,毁损而得的赔偿金。这是不完整,不全面的。具体而言,抵押权的效力范围应该包括以下几个方面。
（一）. 从物
主物和从物的区分是基于物和物之间的从属关系的。“两种以上的物相互配合,按一定的经济目的组合在一起时,起主要功能的物为主物;配合主物的使用而起辅助性功能的物为从物。”(4) 《最高人民法院有关适用〈中华人民共和国担保法〉若干新问题的解释》（以下简称《担保法解释》）也规定“抵押权设定前为抵押物的从物的抵押权的效力及于从物。”亦即,抵押权的效力及于抵押权设定之前已经存在的从物,而不及于抵押权设定之后才存在的从物。这样规定是合理的,符合公平的原则。因为依据《中华人民共和国担保法》抵押权人有权在抵押物的价值减损时要求抵押人恢复原状或者为减少的价值部分提供新的担保。假如再将抵押权的效力及于抵押设定之后新增加的从物之上——即增加的价值部分,那么就显然有失公平了,对抵押人十分不利。但是，由此也引发了另一个新问题,就是抵押权的效力不及于抵押设定之后新增加的从物,而单独就主物变价,势必会影响主物的价值。对此,可以采用给予抵押权人将主物,从物一并变价,但抵押权人就该从物的价值部分不享有优先受偿权的办法。
（二）. 附合物,混合物,加工物
附合,混合,加工都是不同的财产合并在一起形成不能分离的财产的情况.
对于附合物,混合物,加工物抵押权是否应该在抵押权的效力的范围之内?德国，日本，瑞士等国民法典都有规定，无论这种附合,混合,加工是在抵押设定之后,抵押权效力均及于附合物,混合物,加工物。《担保法解释》规定,“抵押物因附合,混合,加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押人为附合物,混合物,加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物,混合物,加工物;第三人和抵押物的所有人为附合物,混合物,加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”这一规定以确定附合物,混合物,加工物的所有权归属为前提，来判定抵押权的效力是否及于该抵押物物,其实质是抵押权的效力及于体现原抵押物的价值的部分——赔偿金,共有份额。然而,对于抵押物所有人为附合物,混合物,加工物所有人的情况的界定,还不够明确。应当补充规定,在抵押物所有人为附合物,混合物,加工物的所有人的情况下,抵押权的效力应该及于附合物,混合物,加工物,但是应当以原有价值部分为限。即便如此,这种附合,混合,加工也限于是在抵押权设定之后发生的。

（三）. 孳息
孳息是相对于原物,由原物所产生的收益,包括天然孳息和法定孳息。《中华人民共和国担保法》第四十七条规定摘要：“债务履行期届满,债务人不履行债务,致使抵押物被人民法院扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。”但是,这不宜理解为抵押权的效力及于孳息,而是对债权的实现已遭受债务人的破坏，处于不平安状态的债权人的一种救济保护。抵押权的效力不应及于孳息。这是因为孳息自从原物分离之后使成为独立的物,具有了其独立的价值,成为了抵押人的财产,抵押人完全可以就其作为标的物再次设定抵押。假如原物的抵押权的效力及于孳息的话,会造成抵押关系的混乱。首先,抵押担保的特征在于不转移标的物的占有,抵押人仍然有权利对抵押物使用,收益,这里的使用收益理所当然的包括抵押人就该抵押物的孳息设定抵押，这也是抵押制度优于其他担保制度的价值所在。其次,假如抵押权的效力及于孳息的话,不仅对抵押人十分不利,对其他的债权人也是不公平的,其他的债权人债权的实现也许正是依靠于该孳息的价值的实现。所以,抵押权的效力不应该及于其孳息。而《中华人民共和国担保法》的规定是对抵押物的使用,收益行为妨害了抵押权的顺利实现,出于对已遭到破坏的抵押权担保的债权的保护。即便如此,也仅限于自抵押物被人民法院依法扣押之日起抵押物所产生的孳息。在新制定的物权法中，应当明确澄清这一原理，将抵押物的孳息排除在抵押权的效力范围之外。对和被人民法院扣押的抵押物的孳息的处分应当优先保护该孳息自身之上的权利，其次才是用以实现原物抵押担保的债权。

（四）. 从权利
依据《中华人民共和国担保法》之规定,可以将特定权利作为标的物设定抵押,从权利和主权利的关系类似于从物和主物的关系。但是又有一定区别摘要：从物具有独立的价值却没有独立的效用,从物的效力只有和主物搭配时才能发挥,而从权利却可以具有独立的效用,不必一定要和主权利搭配才能发挥效用。台湾的学者大都认为抵押权的效力及于从权利。《中华人民共和国担保法》无就从权利是否在抵押权的效力范围之内做出规定。《担保法解释(送审稿)》18条)曾在第一百一十一条规定,“押物的从权利,在抵押权实现时应随抵押物的转移而转移。”但是在正式公布的《担保法解释》中,该条被删除了,想必是起草者认为既然规定了从物新问题,且我国又少有抵押权及于从权利的现象。但在理论上,抵押权的效力还是应该及于从权利的,但该从权利必须是抵押人所享有的,并且在抵押权的成立时存在的,必须是基于对主权利的行使而享有的,必须的。
（五）. 分离物
从物,附合物,附属物等从被抵押的不动产上分离出来后,成为分离物。有关抵押权的效力是否应当及于分离物,应当分情况而定。假如分离物在抵押权设定之时为抵押物的一部分的,那么,抵押权的效力当然及于分离物,这是抵押权的不可分性的要求,也是对抵押权人的正当权利的保护。假如分离物在设定抵押时不是抵押物的组成部分,而是在抵押设定之后又以附合等形式形成,后又同抵押物分离的,那么,九不应当 在抵押权的效力范围之内。
（六）. 代位物
代位物是由抵押权的物上代位性而衍生出来的新问题。抵押权的物上代位性前文已有阐述,这里再从抵押权的效力范围方面分析。
《中华人民共和国担保法》及其解释对代位物作了规定,但是,该规定是不完善的，代位物的范围规定的过于狭窄,就物上代位行使抵押权的范围还应该包括抵押物的其他形式的变形物,而不是仅仅局限于因毁损,灭失所得赔偿金。如,抵押物为一房屋,可以因为被毁而变成一堆砖,瓦等材料,这同样是抵押物的变形物,也只能界定为变形无,这同样应该包括在抵押权的效力范围之内。所以, 《中华人民共和国担保法》及其解释中规定的抵押物的代位物的范围应该给予扩展，采用代位物的概念。

参考书目摘要:
1.王泽鉴著《民法学说和判例探究》 中国政法大学出版社 1998年版
2.郑玉波著 《民法新问题探究》 台湾1984年作者自版
3.王利明主编 《民法》 中国人民大学出版社 2000年版
4.程啸 《中国抵押权制度的理论和实践》 法律出版社 2002年版
5.佘国华 《抵押权法专论》 经济科学出版社 2000年版