略论刑事附带民事诉讼赔偿若干新问题

摘要摘要：有关刑事附带民事诉讼的处理，除我国刑法和刑事诉讼法有相应的规定外，在最高人民法院《有关执行刑事诉讼法若干新问题的解释》（以下简称《解释》）、最高人民法院《有关刑事附带民事诉讼范围新问题的规定》（以下简称《规定》等司法解释中也有规定，但对于被告人确无赔偿能力等新问题的判定和处理，没有明确下来，有的规定甚至还存在法律冲突，不利于司法实际操作。本文从有关被告人确无赔偿能力的附带民事诉讼案件的处理，被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可否作为从轻处罚的量刑情节，死刑案件中的受害人提起民事诉讼的处理三个方面，对刑事附带诉讼赔偿若干新问题进行探索。

一、有关被告人确无赔偿能力的附带民事诉讼案件的处理

理论界有两种观点。一种观点认为，附带民事损害赔偿应当充分吸收单纯民事赔偿中衡平原则的合理内容，在确定侵权赔偿范围时，必须充分考虑被告人赔偿能力，以已经查明的被告人现有的财产份额为限，并以此作为判决依据之一，恰当下判。假如被告人有全部赔偿能力，就判全部赔偿，假如仅有部分赔偿能力，就判处部分赔偿，假如确无赔偿能力，则判不予赔偿。该观点的主要理由为摘要：第一，假如被告人没有经济赔偿能力，仍依照法律判决全额赔偿，而无法执行，即空判，有损判决的权威性、严厉性，并导致公民对国家刑事司法体系丧失信心；第二，不利于社会稳定。假如“人民法院受理并依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或终结执行”。那么，被告人于若干年后出狱，被害人仍可能向被告人索赔，这样就使社会关系长期处于动荡之中，不利于社会稳定；第三，有法律依据。我国刑法第三十六条第一款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里的“根据情况”，即根据被告人的经济赔偿能力情况确定赔偿数额。此外，最高人民法院于1994年3月31日发布的《有关审理刑事案件程序的具体规定》（以下简称《具体规定》）第62条规定摘要：“因犯罪行为遭受物质损失，已经依照刑法第六十条（现行刑法第六十四条——笔者注）的规定得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼。但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回。”可见，无赔偿能力的附带民事诉讼案件不能受理，更谈不上判决了；第四，附带民事诉讼被告人一般是犯罪行为人，其被判处刑罚后，除现实的赔偿能力外，因其生命或人身自由已被剥夺，在服刑时也不可能再创造价值以供赔偿。

另一种观点认为，在解决附带民事诉讼赔偿新问题时，适应全部赔偿原则，被告人承担赔偿责任的范围，应当和侵权行为造成实际经济损失的范围对等，不能因被告人赔偿能力有限或没有赔偿能力而少赔或不赔。其理由主要为摘要：第一，有利于被害人权利的保护。如考虑被告人的赔偿能力，会造成有的审判人员为摆脱麻烦，不经查实就认定被告人无能力赔偿，故判决不予赔偿；第二，《解释》第100条规定摘要：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定”，可见，附带民事诉讼实际上是民事诉讼，应适用民法通则；第三，刑法第三十六条规定的“根据情况”，只是根据被害人因犯罪行为遭受物质损失的实际情况，并非根据被告人的赔偿能力情况；第四，有悖于设立附带民事诉讼的初衷。同是故意伤害行为，假如被告人行为的社会危害性稍微，不构成犯罪，被害人以对方侵权提起民事诉讼，普通民事诉讼程序中不会考虑被告人的赔偿能力，判决全额赔偿。倘若行为人的行为构成犯罪，被害人的损害更大，判决赔偿时依赔偿能力而定，假如被告人没有赔偿能力，被害人就无法受偿，被害人还不如单独提起民事诉讼；第五，对于空判新问题，完成可以用执法程序来解决。判决生效后，对于被告人暂时没有赔偿能力的，可以中止执行，待中止事由消灭后，继续执行。对于被告人丧失了赔偿能力的，可以裁定终结执行；第六，判处被告人全额赔偿，能够使被害人心理上得以平衡，有利于服判息讼，也体现了处理附带民事诉讼新问题的公正性。

理论上的分歧，带来了审判实践中的做法不一。据调查，当前对被告人确无赔偿能力的附带民事诉讼案件处理的方式主要有摘要：一是按实际损害赔偿原则，判决赔偿；二是判决不予赔偿；三是裁定驳回起诉；四是在裁判文书的主文部分不予判决或裁定，只是在判决的“本院认为”部分，阐明不予赔偿的理由。

笔者主张对因人身权利受到犯罪侵害或财产被犯罪分子毁坏的附带民事诉讼应同普通民事诉讼一样，不论被告人有无经济赔偿能力，应根据被害人的实际损害全额判赔。

1、应明确刑事附带民事诉讼制度设立的宗旨。我国设立附带民事诉讼制度的根本在于依法、公正、高效地保护被害人的合法权利。一方面在程序上利于当事人诉讼，免遭讼累；另一方面在实体上使刑事被害人所遭受的不法侵害能在经济上、物质上得到及时的补偿。假如在附带民事诉讼中查明目前被告人无赔偿能力，不按实际损害判决赔偿，以后，被害人发现被告人有赔偿能力，另行提起民事诉讼又超过了诉讼时效，被害人的损失追偿就得不到保证。

2、有关附带民事诉讼的立法演变。有关附带民事诉讼的司法解释主要体现在三个司法解释之中，一是《具体规定》，二是《解释》，三是《规定》。《具体规定》明确了在受理附带民事诉讼时应考虑当事人的赔偿能力，假如被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院应裁定驳回。但《解释》和《规定》均取消了类似的规定，而是规定人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或终结执行。该立法的指意是对被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，或被告人确无赔偿能力的，人民法院仍应受理并依法判决。进入执行程序后，如查明被告人确实没有财产可供执行的，再裁定中止或终结执行。按照新法优于旧法的原则，现在审理刑事附带民事诉讼案件应以《解释》和《规定》为准。

3、从《规定》的内容来看，被害人因犯罪行为遭受的物质损失主要有两种摘要：一是因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失（以下简称为第一种损失）；二是犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失（以下简称第二种损失）。以上两种损失，在《规定》实施之前，均可通过附带民事诉讼的途径解决。最高人民法院《有关执行刑事诉讼法若干新问题的解释（试行）》（以下简称《解释（试行）》第86条规定摘要：“因犯罪行为遭受物质损失，依照刑法有关规定，已经得到解决退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼”。《解释（试行）》下发后，对因盗窃、诈骗等财产犯罪遭受的物质损失也可提起附带民事诉讼，各法院普遍感到附带民事诉讼的范围过宽，影响刑事案件的及时审结。基于此，《规定》才将附带民事诉讼的范围限定于赔偿第一种损失，而将第二种损失排出附带民事诉讼之外，规定以民事诉讼方式解决。《规定》的立法精神是，对这两种损失，受害人均应受偿，只是可选择不同的途径。同是犯罪行为造成的物质损失，假如按附带民事诉讼起诉要考虑被告人的赔偿能力，而以民事诉讼解决即不考虑被告人的赔偿能力，显然和立法精神不符。而且第一种损失，被害人并非仅可以通过附带民事诉讼追偿，按照《解释》第89条规定，被害人假如不提起附带民事诉讼，也可在刑事审判生效后另行提起民事诉讼。倘若附带民事诉讼的赔偿依被告人的赔偿能力而判决，而另行提起的民事诉讼又按实际损害赔偿原则判决，势必出现一事出两果的尴尬局面。

4、民事责任和民事责任能力不同。民事责任是民事违法行为人依法所必须承担的法律后果，它解决的是违法行为的责任性质，是一个审判阶段的新问题；民事责任能力是在确定民事责任的前提下，考虑当事人的履行能力新问题，是一个执行阶段的新问题。当前强调审执分离，那种以没有执行能力为由而不明确赔偿责任的熟悉在法律上是站不住脚的。

二、被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可否作为从轻处罚的量刑情节。

肯定说主张被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，应酌情从轻处罚。其理由是摘要：第一，行为人犯罪前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后积极赔偿或要求亲属为其代偿，证实其悔罪态度好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解矛盾。假如将赔偿和否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到弥补。否定说认为不能因为民事赔偿而从轻或减轻刑罚，也不能加重刑罚代替赔偿。其理由是摘要：第一，刑事责任和民事责任的内容及目的和意义均不同。刑事责任是行为人触犯刑法所引起的后果，是惩罚性的法律责任，是对社会的责任。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能消除受害人物质损害的后果。而民事责任是行为人违反民法所引起的法律后果，是赔偿性的法律责任，是对被害人的责任。赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，并不涉及人身权利的处罚。刑事附带民事诉讼，虽然针对的是同一犯罪事实，但追究的责任是刑事责任和民事责任，追究刑事责任的目的在于对犯罪进行惩罚，以达到一般预防和非凡预防的效果，而追究民事责任的目的主要在于对受害人的损失进行补救，二者不能互相代替；第二，轻易引起“打了不罚，罚了不打“负面效应，形成可用钱赎罪的误解，有损法律的严厉性。

笔者倾向于肯定说。认为被告人积极赔偿或其家属自愿代偿的，可以酌情从轻处罚。理由主要是摘要：

1、有法律依据。《规定》第4条规定摘要：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第5条规定摘要：“被追缴、退赠的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。此外，最高人民法院《有关被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》（以下简称《批复》）第4条规定摘要：“属于以上三种情况，已作了退赔的，均可视为被告人退赃较好，可以酌情从宽处罚。”

2、有政策依据。最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。

3、符合世界刑事立法之趋向。不少国家和地区将被告人是否积极赔偿作为一个量刑情节予以考虑。如美国伊利诺州法典第38篇（刑法和程序）第1005章第5节第301和规定减轻事由有12种，其中第6种为摘要：“被告人对被害人赔偿了或者愿意赔偿因其犯罪行为所造成的损失或伤害”。我国澳门特区刑法典亦将“行为人作出真诚悔悟的行为，非凡是对造成的损害尽其所能作出弥补”作为减轻情节。此外，德国、韩国及俄罗斯刑法典均有类似之规定。

4、符合犯罪的本质特征。社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性大小是由主客观两方面决定的，悔罪表现是被告人主观恶性的一个重要方面，被告人犯罪后积极赔偿表明其有一定的悔罪表现，主观恶性较小。

5、有利于刑罚功能的实现。补偿功能是刑罚的功能之一。被害人因受到犯罪的侵害而在物质上受到了不同程度的损失，因而要通过刑罚对犯罪分子的适用，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。

三、死刑案件中的受害人提起附带民事诉讼的处理

刑事附带民事诉讼中受害人的权益往往因被告人被判处死刑而“绝收”，因判处长刑而“减产”，这是现实。死刑犯应不应承担民事赔偿责任呢？目前，有两种主张。一种观点认为，判处死刑，被告人被剥夺生命，其主体资格不复存在，再判其赔偿无实际意义。对死刑案件提起的附带民事赔偿请求，在判决书中一律判处免予赔偿。另一种观点，认为死刑犯和其他普通刑事犯一样应承担民事赔偿责任。理由是摘要：第一，死刑犯罪行为给他人造成了不同程度的经济损失，而我国刑法第三十六条第一款只规定了“由于犯罪行为而使被害了遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”并没有限制被判处何罪或何刑的罪犯应该或者不应该追究其民事责任；第二，有利于社会稳定。被告人实施犯罪行为，同时符合民法中的侵权要件及刑法中的犯罪构成要件，于是产生了两种不同性质的法律关系摘要：刑事法律关系和民事法律关系。因此，被害人既可以要求国家依据刑法追究被告人的刑事责任，又可以依据民法要求被告人承担民事责任。有损害就应有赔偿，这是侵权法的一个基本原则。两种责任同时存在，不能互相替代。假如在追究被告人刑事责任过程不予追究民事责任，即对社会应负的惩罚性责任追究了，而对被害人的补偿性责任却不予追究，则轻易导致公众对法律公正性的误解和被害人心理失衡，造成矛盾激化，不利于社会稳定；第三，和中外古今立法精神相符。在法律上保留死刑的国家目前共93个，无一国法律明确规定死刑犯不承担民事赔偿责任。相反早在古巴比伦王国的汉穆拉比法典中就记载有“卖者为窃，应外死；失物之主应收回其失物，买者应从卖者之家收回其所付之银”。

笔者同意第二种意见，主张死刑犯应承担民事赔偿责任，受害人对其提起附带民事诉讼的，应依法判决。罪犯被执行死刑后，无遗产可供执行，又无义务承担人的，按民事诉讼法第二百三十五条第三项规定，裁定终结执行。

当前的审判实践中，对死刑案件中附带民事诉讼被告资格的确定新问题有争论，做法不一。有的认为可按两种方法处理，一是将拟判死刑的被告人列为附带民事诉讼被告予以判决；二是死刑犯已被执行死刑后，其继续人继续其遗产的，应将已被执行死刑的罪犯的遗产继续人列为附带民事诉讼的被告予以判决。因为我国法律对此已有明文规定。《解释》第86条规定摘要：“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括摘要：（一）刑事被告人（公民、法人和其他组织）及没有被追究刑事责任的其他共同致害人；（二）未成年刑事被告人的监护人；（三）已被执行死刑的罪犯的遗产继续人。”另有论者认为已被执行的罪犯的遗产继续人。不应成为附带民事诉讼的被告，死刑案件中附带民事诉讼被告只能是刑事被告人。按我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼和附带民事诉讼是同一程序完成的，罪犯被执行死刑应在整个诉讼程序（含附带民事诉讼）进行完毕后方可进行。①笔者倾向于第二种观点，因为我国刑事诉讼法第七十七条第一款规定摘要：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”即应在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。第一审判决宣告以前，被告人是否判处死刑没有明确，更谈不上遗产继续人，而按《解释》第89条规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在刑中判决生效后另行提起司诉讼。可见，已被判处死刑的罪犯的遗产继续人在诉讼中的地位一般只有两种情况，要么，原受害人没有对已被判处死刑的罪犯提起附带民事诉讼，在没有超过诉讼时效时，受害人发现已被执行死刑的罪犯有遗产，并被其继续人继续后，可将该遗产继续人作为被告，提起民事诉讼。要么，已在附带民事判决中明确死刑罪犯的赔偿责任，在执行时，发现其有遗产，按照最高人民法院《有关适用民事诉讼法若干新问题的意见》第274条规定，作为被执行人的公民死亡，其遗产继续人没有放弃继续的，人民法院可以裁定变更被执行人，该继续人在遗产的范围内偿还债务。继续人放弃继续的，人民法院可以直接执行被执行的遗产。

对死刑犯的附带民事诉讼还涉及到一个具体新问题，即对被告人亲属自愿为被告人承担赔偿责任的，是否答应的新问题。我国法律对被告人亲属自愿为其承担民事赔偿责任和主动为被告人退赃的规定是不同的，按《解释》第87条规定，附带民事诉讼成年被告人，应当承担赔偿责任的，假如其亲属自愿代为承担，应当准许。但对亲属主动为被告人退缴赃款，法院如何处理的新问题，按照《批复》的精神，对被告人确无能力赔偿其违法所得，其亲属主动为被告人退赃的，法院可收其该款项，并视为被告人主动退赃的款项。但这里有一个限制性规定，即对死刑犯应区别对待。司法实践中，有的审判人员为了保障被害人的损失得以补偿，对应当判处死刑的被告人亲属主动为被告人退缴的赃款一律接收，并以此作为对被告人醒悟从宽处罚的理由。这一做法是值得探究的。《批复》第5条规定摘要：“假如被告人的罪行应当判处死刑，并必须执行，属于以上第三种情况的，其亲属自愿代为退赃的款项法院不应接收。”可见，对应判处死刑的被告人，假如在家庭共同财产中有其个人应有部分的或其他违法所得有一部分用于家庭日常生活的，可责令被告人或其亲属退赔，法院可以接收此款项。假如被告人对责令其亲属退赔的违法所得已无实际上的退赃能力，但其亲属应被告人的请求，或主动提出并征得被告人的同意，自愿代为退赃的款项，法院不应接收，更不能将此视为被告人退赃较好，酌情从宽处理。

注 释摘要：

①《刑事附事民事诉讼的合理性探索》张君，刊于2002年《法律适用》第6期第19页。

参考资料摘要：

1、《刑事附带民事诉讼新论》孙应征、王礼仁主编，1994年7月第1版；

2、《刑事附事民事诉讼的合理性探索》张君，刊于2002年《法律适用》第6期；

3、《附带民事诉讼应注重把握的几个新问题》杨琳，刊于1999年《法学王地》第二期；

4、《浅论刑事附带民事诉讼的两个新问题》叶春教，刊于《徐州法学》2003年第一期。

5、《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，作者摘要：奚玮叶良芳，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。