故意是人的一种心理活动,其中包含熟悉因素和意志因素。作为罪过形式的故意,只不过是经过规范评价的心理事实。对此,在刑法理论上已成定论。那么,过失是否具有心理性呢?这个新问题,如同不作为的行为性一样,成为各种过失理论难以绕过的难题。 对于过失是否具有心理性,在刑法理论上不乏否定的见解,甚至认为过失行为人的内心一片空白。
意大利有学者指出,从实质内容来说,过失是一种和故意截然不同的罪过形式摘要:故意的内容由有关犯罪行为的“真实的”心理因素组成,而过失则基本上是一种法律的评价,即对主体是否遵守和其行为相关的注重义务的判定。在过去,人们曾多次试图寻找过失存在的心理学根据,但最终都一无所获。[1英国学者认为, 过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想,即空虚。[2确实,和故意相比,过失不存在故意心理中的熟悉因素和意志因素。因而,犯罪过失定义上“缺乏任何构成犯罪故意的必要因素的情况”,将过失作为一个从反面和故意相对应的概念,即摘要:在心理事实上,故意是“有”,过失则是“无”。故意和过失,就是这种心理事实上的有和无的对立。那么,难道没有故意的心理,就是没有任何心理,就是没有任何心理活动吗?正如同在不作为中,不作为就不是行为了吗?回答是否定的。过失具有心理性,只不过这种心理性具有不同于故意心理的特征而已。
传统心理学认为摘要:“心理的即意识的”,将心理和意识等同。[3奥地利闻名精神分析学者弗洛伊德(sigmung Freug )在精神分析的基础上创立了过失心理学理论。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”(unconscious)。潜意识,亦译为无意识,本人认为译为潜意识更为确切,无意识轻易误解为没有意识,潜意识却可以理解为是一种潜在的、未被感觉到的意识,是意识的一种非凡存在形式。弗氏认为,心灵包含有感情、思想、欲望等等功能,而思想和欲望都可以是潜意识的。[4因此,潜意识指被压抑的欲望、 本能冲动以及替代物(如梦、癔症)。弗洛伊德认为,潜意识的主要特征是非理性、冲动性、无道德性、反社会性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力,它决定着人的全部有意识的生活,甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析学派的心理基石。[5从潜意识的理论出发, 弗氏提出“过失是有意义的”这一命题,这里所谓意义是指心理内容,包括重要性、意向、倾向及其一系列心理过程。弗洛伊德揭示了过失的心理机制,他认为,我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象,不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果,而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发展,其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说,一个倾向必须先受牵制,然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为,过失的心理机制由两个因素构成摘要:(1)倾向和倾向的冲突;(2)有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[6弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论根据。潜意识理论说明了在过失的情况下,并不意味着心理真空,仍然存在着复杂的、深层的心理活动(正是在这个意义上,精神分析学被认为是一种深度心理学)。更为重要的是,在人的心理中, 意识和潜意识是共存的, 潜意识涵括前意识(preconscio us)进入意识。弗洛伊德认为,前意识是指潜意识中可召回的部分,人们能够回忆起来的经过。意识则是指心理的表面部分,是同外界接触直接感知到的一纵即逝的心理现象。前意识是潜意识和意识之间的中介环节,潜意识很难或根本不能进入意识,前意识则可能进入意识,所以从前意识到意识尽管有界限,但没有不可逾越的鸿沟。[7在过失心理中,人的行为是受意识和意志支配的,例如司机驾车,这是一种目的行为。但对于交通肇事来说,并非司机所欲,而是过失所致。在分析这种过失心理的时候,不能局限在意识这一心理表层,而是应当追溯到潜意识,由此说明过失心理的存在。
前苏联学者M·T·乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发,揭示过失的心理事实,认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定势,由这种定势所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[8 潜意识只是说明了过失的心理性,它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据,也不能为认定过失提供法律标准。因此,潜意识的因素还必须转换为刑法上过失的心理要件。显然,过失的心理要件是和故意不同的,故意具有构成事实的熟悉因素和意志因素,而过失则没有。但过失的心理事实仍然可以从熟悉和意志这两个方面加以分析,即具有熟悉特征和意志特征。传统过失心理沿袭故意的熟悉因素和意志因素的概念,认为疏忽过失的熟悉因素是没有熟悉,意志因素是疏忽;轻信过失是有熟悉因素,意志因素是轻信。有学者认为,犯罪过失的熟悉因素表现为行为人对危害结果的发生没有熟悉、预见,或者虽有所熟悉、预见,但对其可能性变为现实性的概率估计不足;犯罪过失的意志因素表现为行为人否定、希望避免结果发生。[9
本人认为,这种表述存在逻辑上的矛盾,例如没有熟悉何以成为疏忽过失的熟悉因素?我国学者还将熟悉分为已然性熟悉和未然性熟悉,认为故意是明知故犯,其熟悉是已然的。而过失是不知误犯,其熟悉分为盲目性熟悉和疏忽性熟悉。我国学者指出,盲目性熟悉是指行为人虽然对事实的存在或发生的可能性曾经有所熟悉,但是,由于其主观上的紧张、谨慎程度不够(不太注重)而盲目地在主观上排除了事实存在或发生的可能性,而导致在实施行为时其主观上缺乏对事实的熟悉。疏忽性熟悉是指由于行为人主观上缺乏紧张、谨慎(不注重),行为人对事实存在或发生的可能性不曾熟悉。但是,假如行为人在主观上使自己处于紧张、谨慎的注重状态,那么,行为人就能够熟悉事实存在或发生的可能性。[10本人认为,这种论述是有新意的,可谓别出心裁。不过,已然性熟悉和未然性熟悉的观点仍然是在故意的熟悉因素和意志因素的框架内分析的,因而是有局限的。其实,我们不可不必用故意的熟悉因素和意志因素去套过失心理。在过失心理中,并不是一个是否存在故意的心理中的那种熟悉因素和意志因素的新问题摘要:在疏忽过失的情况下,没有预见就是无熟悉,又何必说成是有疏忽性熟悉呢?过失心理中需要解决的是熟悉特征和意志特征的新问题,我们不能把无熟悉说成有熟悉因素,但可以视为疏忽过失的一种熟悉特征,我们不能把不希望或者不放任说成是有意志因素,但可以视为轻率过失的一种意志特征。由此,可以正确地分析过失的心理本质。 有关过失的心理事实,在刑法理论上主要存在以下三种学说之演进摘要:
(一)无熟悉说
无熟悉说认为行为人对一定的事实或结果没有熟悉,以不意误犯描述过失心理。这是过失的一种早期观点,该说从预见义务的违反上界定过失,而这种预见义务的违反就表现为无熟悉,以此将过失和故意加以区分。无熟悉说的缺陷是十分明显的摘要:它只注重过失的熟悉特征,而没有注重过失的意志特征。更为重要的是,它只说明了疏忽过失,因为这种过失公认为是无熟悉过失,而未涉及轻信过失,因为这种过失一般认为是有意识过失,因而有以偏概全之嫌。
(二)不注重说
不注重说认为过失是行为人因违反注重义务而导致一定结果发生的心理态度。不注重说不象无熟悉说那样只强调过失的熟悉特征,而是强调过失的意志特征,将过失的本质视为是对注重义务的违反。
(三)结果避免说
结果避免说认为过失是行为人因违反注重义务或结果回避义务而导致一定结果发生的心理态度。结果避免说将违反注重义务和违反结果回避义务相提并论摘要:违反注重义务是疏忽过失的心理本质,而违反结果回避义务是轻信过失的心理本质,因而更为圆满地说明了过失的心理特征。 以上三说为我们分析过失心理特征提供了参照标准。对于过失心理,还是应当从熟悉特征和意志特征这两个方面来熟悉,由此确立过失的心理模型。
一、过失的心理事实
Ⅰ摘要:熟悉特征 熟悉是一切心理活动的基础,过失也不例外。过失可以分为无熟悉过失(疏忽过失)和有熟悉过失(轻信过失)。因此,这两种过失的熟悉特征是有所不同的,下面分别加以分析摘要:
(一)疏忽过失的熟悉特征
疏忽过失是一种无熟悉过失,因而其熟悉特征是一种无熟悉状态。疏忽过失之无熟悉并非对一切事实皆无熟悉,而仅仅是对构成事实无熟悉。在刑法理论上,对于作为无熟悉内容的构成事实的范围存在争议,有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有熟悉,有的强调对犯罪事实无熟悉。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有熟悉还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有熟悉也可以的争论。[11本人认为,无熟悉是指对于侵害法益结果没有熟悉,而非其他。对于疏忽过失的熟悉特征的分析,不能停留在这种无熟悉状态,还应当进一步追问是否应当预见。因此,注重义务和注重能力,[12就成为分析疏忽过失的熟悉特征之关键所在。 注重义务是指行为人作为时应当注重有无侵害某种法益,不作为时应当注重有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中,注重义务是指结果预见义务,即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注重义务,这种义务是在社会生活中存在的。有关结果预见义务的范围,在刑法理论上存在争论,狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。 我们倾向于注重义务的范围可以扩大一些,甚至包括某些道德义务。根据注重义务的适用范围和对象,注重义务可以分为两类,一类是一般注重义务,是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务,指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务;一类是非凡注重义务,只适用于特定职业或从事特定业务的人,指在特定职业或业务范围内,遵守有关规章制度及职业道德,不危害社会利益的义务。[14注重义务范围大小直接关系到过失范围的大小。
本人认为,注重义务范围的确定,应当和刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪,一般可以分为普通过失和业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失,而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时,疏忽业务上的必要注重而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国台湾学者指出摘要:从事业务之人因系反复持续地从事特定业务,对其业务行为可能发生之危险,自较一般人有深切之熟悉,而具有较高之注重能力,并负有较高之注重义务,故从事业务之人从事该特定业务时之过失,在不法内涵和罪责内涵上,均较普通人之一般过失为高。同时,就刑事政策上之考量,业务行为之危险性在原则上较普通行为要高,因业务之过失行为所造成之后果,在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此,无论就刑法理论之观点,抑就刑事立法政策上之考量,因业务过失行为而造成之过失犯罪,应较因一般过失行为而造成之过失犯罪,负担较重之刑事责任。[15显然,业务过失是违反法律规范(包括法律、法令、法规、制度等)所明示的注重义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中,例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上,引起他人死亡。在此,不存在违反法律规定的注重义务的新问题,行为人所违反的是社会生活中的一般注重义务。
由此可见,将社会生活中一般注重义务纳入过失之注重义务,并不会不恰当地扩大过失范围;恰恰相反,假如将社会生活中一般注重义务排斥在过失注重义务之外,就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注重义务作为过失的注重义务是否违反罪刑法定原则,笔者的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”,在某些情况下,立法者采用空白要件的方式作出规定,司法者据此加以填补,这正是立法所赋予的司法裁量权的行使,不存在违反罪刑法定原则的新问题。例如,在过失犯罪的规定中,立法者规定应当预见而没有预见,完全由司法机关确定,至于是根据相关法律确定,还是根据一般社会规范确定,都是在罪刑法定范围内的司法认定,谈不上违反罪刑法定原则。 注重能力是指对于应当注重事项主观上注重的可能性。在疏忽过失中,注重能力是指结果预见能力,或者熟悉能力,即对于构成要件结果所具有的预见能力。注重义务之履行是以注重能力为前提的,假如仅有注重义务,行为人缺乏注重能力,则仍然只构成疏忽过失。在注重能力的新问题上,主要存在一个认定标准新问题。对此,在刑法理论上存在以下三说摘要:
(1)主观说,亦称个人标准说, 以行为人本人的注重能力为确定违反注重义务的过失标准。根据本人的注重能力对一定的构成事实能够熟悉,应当熟悉而竟未熟悉,产生了违法后果。依此确定违反注重义务,称主观标准。
(2)客观说, 以社会一般人或平均人的注重能力为标准,确定某具体人的违反注重义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人,一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。
(3)折衷说, 认为把具有相应情况的某些个人的注重能力加以抽象化,作为一种类型标准,而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注重能力,推论出违反注重义务的过失责任。
客观说的主要理由是法律的一般性,即法律是一般规范,它是针对社会一般人的,以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出摘要:法律是针对社会一般人的规范,故以一般人的注重能力为标准,对于一般人不可能预见的结果,否定其违反注重义务是妥当的,在这种意义上的注重义务,就叫作客观的注重义务。[16上述论断中未考一般能预见,具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由,是刑事责任的个别性,即刑事责任的承担者,是具体的人,应以该人的注重能力为标准,否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出摘要:法律制度在主观因素新问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况,即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备,而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17笔者认为, 这里涉及一个法律上对人的推定新问题。在一般情况下,立法的对象是一般人,而不可能是个别人,因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人,民法中更是如此。[18在刑法中, 经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19尽管在刑法中,作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人,但在刑事责任的追究中,个别化的呼声越来越高。
在这种情况下,以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此,笔者是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观和客观统一说认为,在判定注重能力的时候,应当把人的主观熟悉能力同客观存在的熟悉条件结合起来,进行全面、辩证的分析。假如客观上存在着足够的相当预见条件,同时主观上具有能够预见的能力,就说明行为人具有应当预见义务,法律则要求他应当预见。假如主观上具有预见的能力,但客观上不具备预见的相当足够的条件,或者客观上虽然具有相当足够的条件,主观上却不具有预见的能力,则说明行为人不具有预见的义务,法律上亦不应当要求其预见。[20上述论述中,存在混淆预见义务和预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移,只有在同时具备预见义务和预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失新问题,但不能认为无预见能力则无预见义务。所以,主观和客观统一说,实际上仍然是一种主观说,客观情况不过是判定主观上是否具有注重能力的根据而已。
(二)轻率过失的熟悉特征
轻率过失是一种有熟悉的过失,尽管在理论上对于这种熟悉状态尚有争论,刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成轻率过失。 有关轻率过失的熟悉特征,首先是对轻率过失之“有熟悉”的判定,在刑法理论上通常是承认的。其内容是对构成条件结果发生可能性的熟悉。但我国个别学者认为轻率过失不能称为有熟悉的过失,而是一种盲目性熟悉,这种盲目性的熟悉同样是一种无熟悉。有学者认为,过于自信过失通常被说成是“有熟悉的过失”,论者认为是不妥的。过于自信的过失在熟悉方面,是一种盲目性熟悉,行为人虽然曾经对事实“有熟悉”,但是,由于主观上的盲目性,轻信了各种有利条件,最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性。刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态,行为人非实施行为时的主观认知状态只能在一定程度上作为认定行为人事实行为时的主观认知状态的判定资料。当我们对行为人实施行为时的主观认知状态进行判定时,我们只能得出过于自信的过失也属无熟悉过失的结论。[21笔者认为, 轻率过失之有熟悉,是对构成要件结果发生可能性的熟悉,这种熟悉是或然性的熟悉、不确定的熟悉、未必的熟悉,但这种事实上的熟悉是客观存在的,对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种熟悉的存在,将轻率过失和疏忽过失区分开来。
在确定轻率过失是一种有熟悉的过失基础上,我们还要对这种实际的熟悉状态进一步加以分析。如上所述,轻率过失熟悉的是构成要件结果发生的可能性。那么,这种熟悉和间接故意的可能性熟悉有无区别以及如何区别呢?这个新问题涉及轻率过失和间接故意的区分新问题。有关两种可能性熟悉存在区分,在刑法理论上已经达成共识。这种区分是一种熟悉程度上的区分,虽然在轻率过失和间接故意的情况下,都是具有可能性熟悉,但轻率过失熟悉到的是一种抽象可能性,[22而间接故意熟悉到的是一种现实可能性,由此可见这是两种完全不同的可能性。[23因此,轻率过失虽然也有熟悉,但只是一种抽象可能性的熟悉,这种熟悉远未达到间接故意的现实可能性的熟悉程度。
二、过失心理事实
Ⅱ摘要:意志特征 假如说,故意的意志是一种积极意志;那么,过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于摘要:它不是对构成要件结果的希望或者放任,而是在无熟悉的疏忽过失中,没有发挥主观熟悉能力;在有熟悉的轻率过失中,没有履行结果回避义务。
(一)疏忽过失的意志特征
疏忽过失作为一种无熟悉的过失,其熟悉特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务,从意志上分析就是因为没有发挥主观熟悉能力。这种没有发挥主观熟悉能力的状态,就是疏忽。
(二)轻率过失的意志特征
轻率过失作为一种有熟悉的过失,其熟悉特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的熟悉。尽管这是一种抽象可能性,但在一定条件下仍然会转化为现实可能性,然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性,因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态,就是轻率。 在刑法理论上,往往把结果回避义务和结果预见义务相提并论,通称为注重义务。这种说法大体上是正确的,并且业已成为通说。[24笔者认为,在刑法理论上,一般认为注重义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后,行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下,行为人违反的是结果预见义务;而在过于自信的过失犯罪的情况下,行为人违反的则是结果回避义务。日本学者指出,把注重义务分为结果预见义务和结果回避义务,乃是今日通说的立场。[25但在性质上来说, 将结果预见义务和结果回避义务并称是否合适,是笔者所考虑的一个新问题。本人在《刑法哲学》一书中,将注重能力和注重义务分别称为过失犯罪的主观特征,并在注重义务中分别论述结果预见义务和结果回避义务。对此,冯军博士提出一个新问题摘要:注重能力和注重义务在刑法理论体系上的位置如何?注重能力和注重义务在理论体系上被归于主观特征的哪一部分中?冯军认为,注重义务是确定行为是否正当的标准,过失犯罪首先是违反了注重义务。但是,注重义务的违反引起了刑事责任的新问题,却不是刑事归责的内容本身。因此,注重义务在体系上先于主观特征,而不是主观特征的内容本身。注重能力虽然属于归责要素,但它不同于也属归责要素的“主观特征、熟悉因素”。[26在笔者看来,结果预见义务是疏忽过失的熟悉特征,而结果回避义务则是轻率过失的意志特征。因此,应当在轻率过失的意志特征中论述结果回避义务。
下篇 过失的规范构造
在过失这一罪过形式中,心理事实因素较之规范评价因素更难揭示。换言之,在过失的情况下,规范起着决定性的功能。只不过,应当把属于心理要件的规范要素和属于评价要件的规范要素正确地加以区分。例如注重义务无论是结果预见义务还是结果回避义务,到底是主观特征还是归责要素,在理论上不无争论。对此,日本学者大冢仁有如下细致的分析摘要:以行为人的内心态度为中心来理解过失时,内心的注重义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神功能,正如就故意所说明的那样,区别出知的方面和情意的方面,不仅可能而且必要,结果预见只是有关知的方面,和情意的方面没有非凡的关系。但是,在此,也应当和故意一样考虑情意方面的要素。这种情意方面的要素,本人认为是为实施回避结果所需要的作为、不作为赋予动机的义务。可以简单地称为赋予动机的义务。行为人懈怠了结果预见义务时是没有熟悉的过失,虽然履行了结果预见却懈怠了赋予动机的义务时,是有熟悉的过失。这样,就可以从遵守义务的观点来区别没有熟悉的过失和有熟悉的过失。[27笔者认为,注重义务虽然具有规范性,但它本身是过失心理存在的基础。假如离开注重义务,就难以说明行为人的过失。正如在不作为的情况下,离开了作为义务就难以阐明不作为的行为性。过失的规范评价因素是指注重义务以外的归责要素,包括违法性熟悉及其可能性和从期待可能性引申出来的信赖原则和答应的危险。
一、过失的规范评价
Ⅰ摘要:违法性熟悉及其可能性
违法性熟悉可能性是指行为人在实施行为时处于能够熟悉行为的违法性的状态。违法性熟悉可能性是相对于违法性熟悉而言的。违法性熟悉是已经熟悉到行为违法,而违法性熟悉可能性则是应当预见到行为违法。由此可见,违法性熟悉及其可能性是对过失心理中熟悉特征的规范评价。 对于疏忽过失来说,违法性熟悉只是一种可能性,[28疏忽大意的过失,是一种所谓无熟悉的过失,如何理解其违法性熟悉?日本刑法学家以违法性熟悉的可能性相要求,和应当预见而没有预见的规定是一致的,不无道理。但违法性熟悉和这种熟悉的可能性究竟不能等同。我们在论述过失的心理事实时,用潜意识来解释过失心理。由此看来,违法性熟悉在疏忽大意的过失中也是一种潜意识,是由于长期的社会生活和工作态度积淀下来的漠视性情绪,这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着功能。[29也就是说,这种违法性的潜意识和违法性熟悉的可能性没有什么不同,即应当熟悉而没有熟悉。行为人对于构成要件的结果是应当预见而没有预见;同样,对于违法性也是应当熟悉而没有熟悉。 对于轻率过失来说,是具有违法性熟悉还是具有违法性熟悉可能性,不无疑问。对于轻率过失要求的是违法性熟悉的可能性,这是通说。例如日本学者在涉及过失犯和违法性熟悉时指出,迄今为止虽未涉及过失犯的违法性熟悉新问题,但最近却提出了过失犯在有熟悉的过失上也能存在违法性熟悉,在无熟悉的过失上存在违法性熟悉的可能性的新问题。站在责任说的立场认为,对过失犯也应区分构成要件的过失和责任,应把违法性熟悉及其可能性理解为过失犯的责任要素。[30我国有学者认为,违法性熟悉的可能性是一切过失犯罪的共同特征,而有无违法性熟悉,则是有熟悉的过失和无熟悉的过失的区别所在。[31但也有个别学者是以违法性熟悉和违法性熟悉可能性作为区分故意和过失的标志,指出摘要:行为人熟悉到其行为的违法性,却实施了行为的,就是故意犯罪;行为人实施行为时虽然没有熟悉到其行为的违法性,但是,存在熟悉的可能性的,就是过失犯罪;行为人没有熟悉也不可能熟悉其行为的违法性的,就不能成立犯罪。[32笔者认为,从轻率过失是一种有熟悉的过失出发, 行为人不仅对构成要件的结果有熟悉,对于行为的违法性也具有熟悉。这样的推理大体上是可以成立的。否认轻率过失具有违法性熟悉而主张其只有违法性熟悉的可能性,和否认轻率过失是一种有熟悉的过失的观点则是一脉相传的,因而异于通说。
二、过失的规范评价
Ⅱ摘要:信赖原则和答应的危险
期待可能性不仅适用于故意,而且适用于过失,这是没有疑问的。[33但期待可能性在故意和过失中具有完全不同的表现形式。假如说,在故意中,期待可能性的意义在于判定作为谴责根据的违法性意志之有无。那么,在过失中,期待可能性的意义在于通过信赖原则和答应的危险以判定谴责可能性。 在疏忽过失的情况下,行为人只有违法性意识的可能性。那么,这种可能性何以转化为谴责可能性呢?这里存在一个信赖原则的新问题。信赖原则是指在社会生活中的某些场合,应该对他人的行为给予信任,相信他人的行为能够对自己的平安和正常活动予以保障。根据信赖原则,过失行为人和被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性,也都有违反注重义务的新问题。假如确认双方都违反注重义务之后,就产生了如何分担过失责任的新问题,即危险的分配。[34在刑法理论上,通常认为信赖原则是一个注重义务之有无的新问题,而危险的分配则是一个注重义务之大小的新问题。本人认为,信赖原则是从免责的意义上论及过失的,因而其前提是事实上过失的存在。假如根本不存在过失,也就无所谓通过信赖原则予以免责的新问题。因此,信赖原则是对过失行为的谴责可能性的判定,即在行为人因过失造成了一定的法益侵害结果,唯此,尚不足以引起刑事追究,还应当进一步追问摘要:这种注重义务的违反具有期待可能性吗?换言之,假如是基于信赖而过失地造成法益侵害结果,这种期待是不可能的,因而不应以过失犯罪论处。只有在具有期待可能性的情况下,疏忽过失违反信赖原则才具有可归责性。 在轻率过失的情况下,行为人具有违法性熟悉,但对于违法结果是持否定态度的,因而不具有违法性意志。假如由于轻率而引起这种违法结果的发生,应当负刑事责任。但是,假如仅考虑侵害法益的结果,而不考虑从事某种危险业务而可能出现的风险,就会阻碍社会进步。为此,在刑法理论上形成了答应的危险原则。[35答应的危险使过失的评价从结果无价值向行为无价值转变,因而被认为是过失理论的一场静静的革命。在刑法理论上,通常认为答应的危险是一个注重义务的新问题。我认为,答应的危险是在行为人具有违法性熟悉的前提下,基于社会相当性的考虑而免除其过失责任的事由。实际上,是对轻率过失的期待可能性的判定。在答应的危险的情况下,造成法益侵害的结果,是期待不可能,因而不能归责于行为人。
「注释」
[1 参见(意)杜里奥·帕多瓦尼摘要:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第216页。
[2 参见(英)特纳摘要:《肯尼刑法原理》,王国庆等译,华夏出版社1989年版,第43页。
[3 弗洛伊德指出摘要:习惯上把心理的东西都看作是有意识的,这是完全不切实际的。它把一切心理上的道德都割裂开来了,使我们陷入到心身平行论的无法解决的困境中,它易于受到人们的指责,认为它全无明显根据地过高估计了意识所起的功能。参见(奥)弗洛伊德摘要:《一个幻觉的未来》,杨韶钢译,华夏出版社1999年版,第132页。
[4 参见(奥)弗洛伊德摘要:《精神分析引论》, 高觉敷译, 商务印书馆1984年版,第9页。
[5 参见车博文摘要:《西方心理学史》, 浙江教育出版社1998年版,第464页。
[6 参见(奥)弗洛伊德摘要:《精神分析引论》,高觉敷译,商务印书馆1984年版,第45、50页。
[7 参见车博文摘要:《西方心理学史》,浙江教育出版社1998年版,第464页。
[8 参见(前苏)A·A·皮昂特科夫斯基摘要:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年版,第81—82页。有关潜意识理论在过失心理分析中的进一步论述,参见拙著摘要:《刑法哲学》,中国政治大学出版社1997年修订版,第40页以下。
[9 参见胡鹰摘要:《过失犯罪探究》,中国政法大学出版社1995年版,第71页。