小议有奖销售中消费者权益的保护

【论文摘要近年来，有奖销售中的新问题越来越突出。本文首先对有奖销售的目前状况进行回顾摘要：有奖销售的概念、主要形式，有奖销售的积极功能和负面影响。归纳了有奖销售的三个新问题摘要：（一）借有奖销售的形式提高主商品的价格；（二）部分“奖品”质量低劣，不能提供相应的售后服务；（三）由“奖品”造成的损害赔偿责任难以落实。然后通过对有奖销售的会计成本核算、消费者支付对价、有奖销售和赠和的差别的深入分析，使我们对有奖销售行为的法律属性有一个更加深入的熟悉，得出“有奖销售中经营者对赠品的责任等同于卖品的责任”这一结论。最后，探索了有奖销售中经营者的责任形式摘要：赠品自身质量新问题和赠品自身损坏造成财产损失的，适用违约责任；赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任。同时从“有奖销售的附赠品应该保证质量”、“有奖销售的附赠品适用‘三包’条款”、“对赠品生产者和销售者承担连带责任”三个方面，论述了有奖销售中如何通过有关法律条款的适用保护消费者的合法权益。

当前，我国正处于建设有中国特色社会主义市场经济的关键时期，随着市场竞争的加剧和科学技术的不断进步，商品种类得以丰富，产品质量不断提高，但供求形式也从计划经济条件下的供不应求转为当前条件下的供大于求，消费者对商品的要求也越来越高，消费者权益保护的意识也越来越强，商品经营者为了在激烈的竞争中宣传推销产品，采用许多灵活的促销手段，有奖销售就是这些促销手段中的常见形式。部分商品经营者利用法律法规的缺位以及消费者熟悉的不到位，割裂“奖品”和商品的紧密联系，将有奖销售中的“奖品”视同无偿赠和的赠品，不保证“奖品”质量，不对“奖品”实行“三包”，甚至进行欺诈性有奖销售，严重侵害了消费者的合法权益。本文就有奖销售中的法律新问题及消费者相关权益的保护进行粗浅的探索。
一、我国当前有奖销售的目前状况
有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。有奖销售在实践中又具体表现为两种形态摘要：一是同种类商品的附赠，如买一台空调奖励一台同型号的空调，通常所说的“买一送一”就是这种情形；其二是不同种类商品的附赠，如买手机时赠予呼机等。有奖销售是市场经济发展初期的一种竞争现象，它的积极功能在于为商品生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售，而其消极功能也十分明显，对于正当的竞争秩序而言，它不但会扭曲本应建立于商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争，还会给正常的商业经营者造成不利和混乱的竞争环境。对消费者的利益来说，有奖销售会诱使顾客偏离购物的本来意图，使之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否实际需要等本应考虑的因素，而是受到额外好处的影响去购买，最终损害了消费者自己的利益。我国目前正处于计划经济向市场经济转轨时期，市场经济初步形成，市场竞争已相当激烈，有奖销售的形式对于商品经营者启动市场，搞活企业，具有积极的不可替代的功能，因此有奖销售行为也得到我国法律的确认。如1993年颁布实施的《反不正当竞争法》在第十三条规定摘要：经营者不得从事下列有奖销售摘要：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。这些规定虽然对有奖销售行为有一定的规范功能，但对有奖销售中的“奖品”没有进行法律定位（即没有说明“奖品”是否完全等同于无偿赠和的赠品），没有对“奖品”的“三包”等和消费者权益相关的事项作出明确，使一些不法经营者钻了法律的空子，只管有奖销售的促销效果，不顾“奖品”的奖后服务，损害消费者合法权益的现象屡有发生。
二、有奖销售中存在的新问题
有奖销售表面上看似乎使消费者获得了主商品之外的额外收益，但天下没有免费的宴席，消费者往往对有奖销售暗含的成本及可能构成的损害后果知知甚少，不法经营者正是利用消费者贪占小便宜的消费心理及盲目参和的热情赚取不法利益。对有奖销售中的常见新问题，笔者总结如下摘要：
（一）借有奖销售的形式提高主商品的价格。有奖销售中“奖品”的附赠有两种情况摘要：一种是主商品以市场价出售同时附赠一定价值的“奖品”；另一种是主商品以高于市场价的一个价位进行出售，同时附赠奖品。无论是那种情况，经营者都进行了认真的经济核算，要么服务于其市场占有战略，要么服务于其资金回流战略，最终实现利润的最大化。假如说前一种形式可以使消费者额外受益的话（实际上消费者会因此失去货币利息等增值价值），那么后一种形式就是商品经营者将经营成本向消费者的直接转嫁，消费者往往因为获赠了“奖品”而对此浑然不觉或不去计较，给自身利益造成了隐性损失。
（二）部分“奖品”质量低劣，不能提供相应的售后服务。“奖品”质量不能保证是近年来有奖销售中越来越突出的新问题，有的商品经营者在促销中宣传附赠的是一种产品，而实际附赠时提供的却是另一种产品，甚至提供的是旧货，更谈不上质量保证，完全违反了消费者当初的购买意图。有的经营者在商品附赠后，以“奖品”不是主商品为由，拒绝单独为赠品提供售（奖）后服务，更不可能为赠品实施包修、包换、包退的“三包”办法，所以很多赠品在拿回家后就成了废品。更复杂的情况是，在商家采取 “买一送一”的形式下（如买一台电视机送一台同品牌同型号的电视机），主商品和赠品无法严格区分，假如其中的一个出现了质量新问题，经营者就会以“新问题商品是赠品”为由拒绝“三包”，使消费者有理难辩，权益受损。

（三）由“奖品”造成的损害赔偿责任难以落实。有奖销售中“奖品”存在质量新问题是常出现的现象，这些质量上的缺陷有时销售者并不知情，只是没有尽到应有的质量保证义务，而有时销售者本来就知情却向消费者隐瞒了实际情况，是一种故意行为。附赠品出现新问题在大多数情况，只是导致赠品本身失去使用价值或降低原有的使用效能，但有时也可能造成极其严重的损害后果。如，有奖销售附赠的电热毯漏电引起火灾或人身伤害等，这时厂家往往会借口“残次品流向消费者是由促销者导致的”而拒绝赔偿，而销售者也会借口“本品绝属赠予，使用责任自负”来逃避责任，最终导致无人对消费者遭受的损害后果承担责任。
三、有奖销售行为的法律定位
人们对有奖销售行为熟悉不一，部分消费者只顾眼前利益而忽视了相关的权益保护，商品经营者又经常利用法律的盲点漏洞大打“擦边球”，逃避自身责任，因此有必要对有奖销售行为进行深入熟悉，对其进行准确的法律定位。
（一）对有奖销售的不同观点
有奖销售行为在经营者和消费者之间发生合同关系，然而对此种合同的性质却有几种不同的观点。
第一种观点认为，有奖销售在性质上是附负担的赠和，也就是说，双方发生一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品的合同关系。购买商品是赠和的负担，假如负担未能履行，则赠和合同无效。
第二种观点认为，有奖销售属于附条件的赠和合同。此种观点认为，购买一定价值商品的行为是一种条件而不是具有强制性的义务负担。
第三种观点认为，有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠和合同关系。这种观点认为，将有奖销售合同仅看作赠和关系是不妥当的。因为既然是有奖销售，则双方必然要发生一种买卖合同关系，且此种关系是经营者和消费者之间所发生的基本法律关系。经营者设奖的目的在于促销，而消费者获得赠品乃是购买一定商品的结果，可见双方订约目的主要是在于买卖而不是赠和。同时又认为，赠品不是消费者支付一定金钱的代价，而是额外取得，所以当事人之间就赠品而言又存在赠和合同。
这三种观点虽各有不同，但在确定有奖销售中“赠和”关系上却是大致相同的，即把有奖销售中“奖品”完全视为赠品，而真正意义上的赠品赠和人对其瑕疵一般是不承担责任的。这样一来，当有奖销售中的赠品发生质量新问题消费者找上门来时，经营者就可以蒙起“免费赠予”的面纱而逍遥法外了。持以上观点的人忽视了从经济角度运用价格分析的方法去揭示其有奖销售“名赠实卖”的真面目，不法经营者更是在“赠和”和“买卖”之间玩弄概念，使消费者身陷其中而不自知。
（二）对有奖销售附赠品的再熟悉。
从会计记账及成本核算的角度来看，目前我国的有奖销售，绝大多数经营者都是将“奖品”的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。这样从一方面说，销售附赠品和一般商品的会计入帐没有两样，商业赠和在经济行为上实质上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。总而言之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经静静地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。所谓的“免费赠予、让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠和”的名义给了消费者而已。
其次，从消费者角度而言，消费者获得赠品必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品（奖品），往往使得商品的价格比没有赠品时为高。某品牌彩电举行有奖销售摘要：花4700元买一台29英寸的彩电可获赠一台14英寸的同品牌彩电，而活动过后，29英寸的彩电降为每台3960元，14英寸的单价为1200元。这种情况在我国合同法上也完全可以认定其“赠品”的有偿性。由于我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等关键新问题进行规定，从而导致这种名赠实卖的行为大行其道。
最后从附赠式有奖销售活动的经济行为方面分析，商业赠和和一般民事赠和有很大的差别。第一，其行为主体一方是经营者，另一方是消费者。经营者在经济实力上、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势；第二，行为目的的营利性。经营者通过附赠行为，诱使消费者放弃和他人的交易而选择和之交易，以扩大自己的商品销售从中营利；第三，行为本身的营业性。在如今建设市场经济体制，形成买方市场的情况下，消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值和商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如本来在住处四周可以买到完全相同的商品，而为了能同时获得赠品而舍近求远地去买商品等，这样，赠品假如是存在质量缺陷而商家又未事前声明，事后又不承担瑕疵担保责任，则完全就是一种订约手段上的虚假利诱行为，这种障眼法导致了消费者因为赠品的存在而不自由地表达自己真实的订约意思。也就是说，在交易过程中，无论是经营者还是消费者都是把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑，这在经济行为上和买卖两件物品进行讨价还价没有差别。所以，附赠行为作为一种营业手段和其销售行为不容剥离，要求附赠行为中的赠品承担和销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。

（三）有奖销售行为的法律定位
有奖销售中的赠和行为和销售行为是密不可分的。对商品经营者来说，赠予“奖品”是因为消费者购买了他所指定的产品，达到了他的营销目的；而对于许多消费者来说，购买指定产品很大程度是受到“奖品”这一看似额外利益的诱惑，也就是说他们购买的目的，不仅仅要得到主产品上的利益，而且要得到附赠品（奖品）上的利益。综合考虑购买者的本意，附赠品当然应该是有用的、高质量的、不会带来意外伤害的，这在商品经营者促销宣传中隐含地加以保证（即在有奖销售中假如没有明示附赠品有质量等方面的缺陷，则可以合理推断经营者保证附赠品的质量，保障和之相关的消费者权益），属于向消费者发出的要约。所以，笔者认为，有奖销售中经营者和消费者的关系是买卖合同关系（不同于赠和关系等），其中的附赠行为应视为完全的买卖行为，经营者对主商品和“奖品”的和消费者有关的权益都必须予以保障。
四、有奖销售中经营者的责任及权益保护条款的适用
（一）有奖销售中商品经营者的责任
产品责任包括侵权责任和违约责任两种。二者的界限新问题涉及到产品责任的性质是侵权责任还是合同责任。产品侵权责任和产品违约责任的界限在于摘要：产品自身质量新问题和产品自身损坏造成财产损失的，是产品违约责任；产品因缺陷而造成人身伤害、造成缺陷产品以外的其他财产损失的，是产品侵权责任。有奖销售附赠品（奖品）可能造成的损害大体可分为两种情况。第一，赠品自身质量新问题和赠品自身损坏造成财产损失的，适用违约责任。由于销售附赠行为实质上是经营者和消费者订立的买卖合同的一部分，则假如经营者所赠赠品本身有瑕疵，经营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。第二，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任，对这种侵权造成的损害后果应当承担赔偿责任。
（二）有奖销售行为权益保护条款的适用
1、有奖销售的附赠品应该保证质量。正如我们上面分析的那样，销售附赠行为实质就是买卖行为，赠品的实质就是商品，因此适用于商品的条款同样适用于有奖销售中的附赠品。《消费者权益保护法》第二十二条规定，经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限。《反不正当竞争法》第十三条第二项规定，不得利用有奖销售的形式推销质次价高的商品。因此有奖销售中，不管是主商品还是赠品，都必须保证质量。
2、有奖销售的附赠品适用“三包”条款。《产品质量法》第四十条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失摘要：（一）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；（二）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；（三）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的。《消费者权益保护法》第四十八条规定，依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。从以上条款中我们可以推定，对于有奖销售附赠品，不但要保证质量，而且要进行“三包”，假如造成了损失还要进行赔偿。要非凡强调的是，虽然有以上规定，但在法律法规明确规定商业赠品必须“三包”之前，许多有奖销售中纠纷的解决还是没有最直接的法律依据，因此建议进一步完善法律法规，将商业赠品直接明确为“三包”的范围。
3、对附赠品造成的损害既可以向生产者也可以向销售者（赠和者）索赔。《产口质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因为在有奖销售中，主商品和赠品有不可分性，经营者对两者应承担同等的责任，所以附赠品的损害赔偿同样适用以上条款，这样因赠品而遭受损害的消费者就可以在生产者或销售者（赠和者）任意选择，要求赔偿，保护自己的合法权益。

参考文献
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