旧住宅权说往往认为,在夫妻关系中住宅权归属于丈夫,因而妻子的承诺没有任何意义,不阻却违法性。新住宅权说往往认为,尽管在夫妻关系中双方权利是平等的,一方出门在外,另一方有独立的承诺权,但住宅权是夫妻双方共同享有的,一方的承诺不能违背另一方的意思,除非一方长期在外,事实上住宅是由一方支配管理的,或者双方已经处于分居状态,否则一方同意奸夫或者奸妇进入住宅由于显然是违背配偶方意志的,不阻却违法性。住宅平稳说往往认为,妻子也是居住者,丈夫不在家时,得到妻子的承诺而平静地进入住宅的行为,即使出于通奸的目的,也不能认为是以侵害侵入住宅罪所要保护的事实上的住宅平稳的样态而进入的,故认为不成立侵入住宅罪是合适的。
笔者认为,在夫妻一方出门在外,另一方同意企图与其通奸的人以平稳的方式进入住宅的,由于没有妨害住宅的安宁,不宜认为构成本罪。当然,在配偶在家的情况下,一方公然违背配偶的意志同意通奸者进入的,应该说已经妨害了住宅的安宁,可以构成本罪。
(四)罪数及竞合
国外有观点认为,侵入他人住宅和盗窃、抢劫、抢劫致人死伤、伤害、杀人、放火等各种犯罪之间具有牵连关系。出于抢劫预备的目的而侵入他人住宅的时候,就是抢劫预备罪和侵入住宅罪之间的观念上的竞合。基于杀人预备的目的的时候,也是如此。[8](P99)国内有学者认为,非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的,也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此,只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪处罚,不按数罪并罚处理。[9](P714)笔者认为,若承认牵连犯的概念,在行为人事先就怀有实施盗窃、抢劫等企图而侵入他人住宅的,非法侵入住宅行为和随后实施的盗窃、抢劫等行为,确实存在手段与目的的牵连关系,按牵连犯处理是合理的。如不承认牵连犯的概念,则由于行为人实施了两个行为,侵犯了两个法益,实行数罪并罚也是合情合理的。当然,在行为人非法侵入住宅后才产生盗窃、抢劫的意图的,即使承认牵连犯的概念,也不属于牵连犯,而应该数罪并罚。
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[9]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.