婚姻法释义（十九）

第二十二条  子女可以随父姓，可以随母姓。

    [法条诠解]

    本条是关于婚生子女姓氏的规定。

    本条是对1980年《婚姻法》第十六条的修改。

    1.子女可以随父姓，也可以随母姓。

    在父母双方的姓氏不同（包括音同字不同）的情况下，依据本条规定，子女可以随父姓也可以随母姓，这是男女在家庭中地位平等原则的必然要求。具体实施这一规定应该破除重男轻女的封建宗法观念。

    本条的子女应该作出限制性的解释，仅指婚生子女。其理由是：（1）它不应该包括养子女。因为就养子女的“姓”问题，收养法律另有明确规定，即养子女可以随养父的姓，可以随养母的姓，经过协商同意，还可以保留原姓。正因为这个理由，该条子女称姓的规定不是所有种类的子女的称姓的概括规定。（2）它也不应该包括非婚生“子女”。因为依据我国的司法实践，非婚生子女的父亲只有经过认领之诉，其与非婚生子女的法律关系（与生物学关系相对称）才能确定下来，在此之前非婚生子女无所谓（法律上）父亲，也就谈不上随父姓的问题。而且，在实践中子女是随父亲的姓还是随母亲的姓需要父母双方协商同意，在认领之前非婚生子女的生父母之间也无法协商确定。经过认领之诉将父亲与非婚生子女的法律关系确定以后，准用婚生子女称姓的规定对他们的利益也没有什么影响。（3）依据体系解释的方法，此条放在规定婚生父母子女关系的第二十一条之后，此时本法对非婚生父母子女关系尚未作出规定。

    “父姓”是指父亲的姓氏，“母姓”是指母亲的姓氏。“随”指跟从。

    2.子女姓氏的具体确定。

    具体确定时，依据1951年2月28日通过的《中央人民政府最高人民法院关于子女姓氏问题的批复》，在父母的姓氏不同的情况下，随父母哪一方的姓氏由父母双方协商确定，如父母双方就此问题不能达成协议的，应以子女自己表示的意志为主。在子女年纪尚幼无表示自己意志的能力时，应从民间习惯，其出生时所用的姓氏以后不宜改变。父母离婚以后，除因协议变更子女姓氏或子女已经成年可以以自己的意志决定从父姓或从母姓外，并没有使子女改变原用姓氏的必要。

    依据《民法通则》第九十九条第一款的规定，子女成年以后可以依照规定改变自己的姓名。

    [适用须知]

    具体适用时应该注意以下问题：

    1.法律虽然规定子女可以在父姓和母姓之间作出选择，但是并不妨碍使用第三人的姓氏。

    2.子女出生后，使用什么姓氏由父母协商确定；未成年子女的姓氏也可以由父母协商变更，但子女有辨别能力的应征得本人的同意。

    3.子女成年以后，有权依法保留还是变更原有的姓氏，包括父母在内的其他任何人不得干涉。

    [相关规定]

    《中央人民政府最高人民法院关于子女姓氏问题的批复》报告所询子女的姓氏问题，在夫妻关系存续中依一般的情况是不会发生的；洵如来文有称，尽可以从民间习惯，如竟有此具体问题发生而父母双方不能达成协议时，  自应以子女自己表示的意志为主。子女年幼尚无表示其自己意志的能力时，应从民间习惯，其出生时所用的姓氏不宜改变（将来户籍法有规定后从其规定）……我们认为父母离婚，除因协议变更子女姓氏或子女已长成得以自己意志决定其从父姓或从母姓外，并无使子女改变原用姓氏的必要。

    （中华人民共和国民法通则》

    第九十九条第一款  公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。

    最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十九条  父母不得因子女变更姓氏而拒付抚养费。

    第二十三条  父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。

    [法条诠解]本条是关于父母对未成年子女的权利和义务的规定。

    本条是对1980年《婚姻法》第十七条的修改。

    1.父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。

    父母应当作出限制性解释，专指婚生子女的父亲和母亲。其理由是：（1）不应当包括养父母。因为《收养法》第二十三条第一款明确规定，  自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属间的关系的规定。（2）不应当包括非婚生子女的生父母。因为《婚姻法》第二十五条第二款对于生父母与非婚生子女之间的权利和义务作出特别的规定。相应地，子女也是指婚生子女。

    教育是指按照法律和道德的要求，采取正确的方法，对未成年子女的行为加以必要的约束，以利于他们的健康成长。保护是指为了未成年子女的安全和利益，防止和排除来自自然界的损害和来自他人的侵害。保护是消极的作用，重在预防和排除危害，涉及到父母、子女、第三人或自然界。未成年子女是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，他们缺乏对事物的理解能力和处理能力。法律要求父母对未成年子女进行管教和保护，一方面是为了保障未成年子女的健康和安全；另一方面是防止未成年人损害他人的和社会的利益。

    教育和保护的对象是未成年子女。未成年子女是指未满18周岁的儿子和女儿，对于已满16周岁未满18周岁的能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的子女，父母仍应该负担教育和保护的义务，因为他们在知识和社会经验方面仍有不足。

    教育和保护既是权利，又是义务。法律要求父母对未成年于女教育和保护的权利是不能抛弃的。当子女的言行有错误时，父母有责任对之进行批评和帮助。当未成年子女的人身安全和财产安全受到损害时，父母有责任排除侵害，保护子女的利益。但法律也要求教育子女的方式要适当，禁止虐待和残害子女；实施家庭暴力或虐待家庭成员的，应该依法追究相应的责任。

    2.父母有代为承担民事责任的义务。

    在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时父母有承担民事责任的义务。损害是指使他人的权益蒙受损失，包括财产损失和精神损失两方面的内容。民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他义务，侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，而依法承担的民事法律后果。在具体适用时，应当注意结合父母代替责任的特殊情况加以变通适用。如果未成年子女能够自行承担某些民事责任的，由父母责令未成年子女承担即可；如果未成年子女需要父母协助才能承担某些民事责任的，由父母协助承担即可；如果未成年子女不能承担某些民事责任的，应该由父母来承担。

    在承担民事责任的时候，也应当适用《民法通则）第一百二十三条的规定，在父母尽了监护责任的，可以适当减轻其民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。

    [适用须知]

    具体适用时应该注意以下问题：

    1.父母对于未成年子女的管教和保护既是权利又是义务，因此父母不得抛弃其权利，也不得滥用其权利。父母之外的第三人在父母的监护权未被依法撤销的情况下，不得行使此权利。父母不得转让此项权利。

    2.父母双方对子女都有管教和保护的权利和义务。这是男女平等原则的体现和要求。禁止任何单位、组织和公民个人在父亲死亡的情况下干涉母亲行使管教保护的权利。

    3.管教和保护的对象仅限于未成年人。父母对于已经成年的子女和已满16周岁不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的子女继续行使此项权利和负担此项义务。管教和保护的惟一目的是保护未成年子女的健康成长，即此项权利是专为子女利益而存在。

    4.教育和保护的权利是基于父母的身份依照法律的规定当然发生。父母有承担民事责任的义务并不能免除有责任能力的子女依照有关的法律规定承担其他法律责任。

    [相关规定]

    《中华人民共和国民法通则》

    第十八条  监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

    监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

    第九十二条  没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。第九十三条  没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。

    第一百零六条  公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

    公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

    没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

    第一百一十七条  侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。

    损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。

    受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

    第一百一十八条  公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。扩  第一百一十九条  侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

    第一百二十条第一款  公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

    第一百二十七条  饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

    第一百二十八条  因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

    第一百二十九条  因紧急避险造成损害的，  由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

    第一百三十二条  当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

    第一百三十三条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

    有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

    第一百三十四条  承担民事责任的方式主要有：

    （一）停止侵害；

    （二）排除妨碍；

    （三）消除危险；

    （四）返还财产；

    （五）恢复原状；

    （六）修理、重作、更换；

    （七）赔偿损失；

    （八）支付违约金；

    （九）消除影响、恢复名誉；

    （十）赔礼道歉。

    以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

    人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

    最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第十条  监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

    《中华人民共和国合同法》

    第四十二条  当书人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

    （一）假借订立合同，恶意进行磋商；

    （二）关于隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

    （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

    第四十七条第一款  限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

    [名词解释]

    1.未成年人的监护，它是精神病人监护的对称。是指民法所规定的为无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人设定监督保护人的一种制度。所设定的监督保护人称为监护人，被监督保护的未成年人称为被监护人。依据我国民法通则的有关规定，监护人分为未成年人的近亲属、近亲属以外的其他关系密切的亲属或朋友、有关的单位和组织三种。<民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人；未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，  由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。监护人的职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人的合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。未成年人的监护自被监护人成年之日起终止。

    2.亲权，是指父母对于未成年子女的身体的养育、管教和  对未成年子女的财产的保护、管理的权利义务制度。现代亲权以保护抚育未成年子女为中心，不仅表现为权利，而且更多地表现为义务。各国亲权制度的内容不尽相同。我国台湾地区的亲权制度比较全面地规定了亲权人、亲权的对象、亲权的内容、亲权的终止和亲权的消灭。婚生子女之亲权人是：父母均健在且处于正常婚姻状态的，父母均为亲权人；父母一方死亡（包括受死亡宣告）时，或者因受禁治产宣告或被停止亲权等法律上障碍和下落不明或长期不在等事实上障碍，而不能行使亲权时，他方为单独亲权人；父母离婚时，在两愿离婚，除另有约定外，父亲为单独亲权人，而在判决离婚，除另有约定外，父亲为单独亲权人，但法院可以酌定亲权人；离婚后单独侵权人死亡时，他方的亲权复活。服从亲权的子女以未成年子女为限，不过未成年子女缔结有效婚姻关系后原则上就不再服从亲权，但下列行为仍应该服从亲权：未成年子女的身份行为；未成年子女缔结、变更夫妻财产制契约；父母对未成年子女有惩戒权。

    亲权的内容可以分为对于子女身份上的权利义务和对于子女财产上的权利义务。  （1）对于子女身份上的权利主要包括：第一，保护教养权，保护是指预防和排除危害，教养是指教导养育子女；第二，居所指定权，未成年子女以其父母住所为住所；第三，子女交还请求权，其要件有：须亲权人的保护教养权被第三人侵害，尤其是子女被掠夺或抑留，且交还子女的请求为亲权的适当行使，而非亲权滥用，且须子女非出自其自由意思而居住于第三人的住所；第四，惩戒权，惩戒，是指父母对于未成年子女施行身体上或精神上的痛苦，以匡正其非行并使其改过自新；第五，子女身份上行为的同意权和代理权。（2）对于子女财产上的权利主要包括：第一，财产法上的法定代理权，在未成年人未满7周岁时，由法定代理人代为或代受意思表示，在未成年人已满7周岁，也可代为意思表示或代受意思表示；第二，财产法上的同意权，是指在未成年子女已满7周岁且具有限制行为能力时，其所为的财产上行为，除纯获法律上之利益或依其年龄及身份日常生活所必需的以外，应得法定代理人的允许；第三，对于子女的特有财产享有管理、使用、收益、处分权，特有财产，是指未成年子女因继承、赠与或其他无偿途径所取得的财产，管理，是指财产的保存、利用、改良行为。

    亲权的行使原则上由父母共同行使，对于未成年子女的义务原则上由父母共同负担，不能共同负担时由有能力者负担。当父母滥用对于子女的亲权时，首先允许最近的尊亲属或亲属会议纠正，纠正无效时可以请求法院宣告停止其权利的全部或一部。

    亲权的消灭。亲权的绝对消灭原因有：子女死亡；子女成年；子女结婚。相对消灭原因有：亲权人死亡；父母均不能行使亲权；收养关系终‘厂。

  &nbsp; 关于亲权与监护的关系有两种立法主义。大陆法系国家德国、法国、瑞士、日本等国家设有亲权制度，无父母或父母不能行使亲权时才设立监护人；而英美法系的国家并未明确设立亲权制度，亲权与监护不分。从我国《婚姻法》和《民法通则》的内容上看我国倾向于后一种立法。

    3.体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨的解释方法。