村民自治与农村土地问题(2)

家庭联产承包责任制是指以家庭为一个生产经营单位，向农业集体 经济 组织承包土地或者其它生产项目，取得生产经营的自主权，其劳动成果在完成国家税收、集体统筹、提留后，余下的全部归农户家庭所有的制度。统分结合的双层经营体制，是指农业集体经济组织的统一经营层次与农业集体经济组织内部的农户家庭承包经营作为分散经营的层次有机结合形成的机制（注：王存学、骆友生主编：《 中国 农村 经济 法律 基本 问题 》，法律出版社，1998年，第127页。）。1993年颁布的《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）第6条规定：“国家稳定农村以家庭联产承包为主的责任制，完善统分结合的双层经营体制”。1999年的《宪法》修正案进一步把农村的集体经济体制确定为“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。1999年3月9日，全国人大常委会副委员长田纪云在《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》中指出：“关于宪法第八条第一款，增加规定：‘农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制’。相应地删去‘家庭联产承包为主的责任制’的提法。统分结合的双层经营体制，是指在农村集体经济组织内部实行的集体统一经营和家庭承包经营相结合的经营体制，家庭承包经营是双层经营体制的基础。在宪法中对家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制做出规定，有利于这一经营制度的长期稳定、不断完善和农村集体经济的健康 发展 。”（注：《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，人民出版社，1999年，第89—90页。）由于中国现行农村集体经济组织与村民自治组织的同构性，特别是在农地关系问题上，村民自治组织不仅负担着维护家庭承包经营这一基础层次，而且也负担着在由土地所有权归属意义上的“集体”范围内实施土地“统一经营”的职责。在集体承包经营责任制中，村民小组或者村民委员会是承包经营合同的发包方；在统一经营层次中，它们是经营的组织者。因此村民自治组织的行为直接涉及农村现行双层经营体制的有效运行，值得深入 研究 。

（一）村民自治与家庭承包经营合同的维护

家庭承包经营合同是家庭承包经营责任制的基础，然而家庭承包经营合同与一般的经济合同很不相同。国家颁布的统一合同法并未具体把它作为典型合同类型加以规定，也是因为它具有独特的性质和 内容 。1998年10月，全国人大法律委员会在对合同法草案做说明时指出：“有的地方和部门提出，合同法应规范农村土地承包合同、 企业 承包合同。党的十五届三中全会提出，以家庭承包经营为基础、统分结合的经营制度，必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。我们考虑，农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，同时建议抓紧研究制定专门法律，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”（注：孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年，第9页。）

1.承包经营合同的特点

第一，承包经营合同的双方主体同处于一个集体经济组织。在一些地方颁布的农业（村）承包合同管理条理或办法中，通常强调承包经营合同的这一特征，即承包人主要限于本社区或集体经济组织内部成员。如北京市、辽宁省规定，“承包合同是农业集体经济组织与其内部成员之间的合同”；山东省、广州市规定，“承包合同是村集体经济组织与其内部成员及其它承包者签订的合同”（注：同上，第277页。）。

第二，承包经营合同体现着农村集体经济组织内部的分工关系。集体经济组织作为发包人是通过给予承包人土地承包经营权以及与经营成果相联系的预期报酬来实现发包人（乃至政府）的经营目标。在这一承包经营合同中，农民或农户取得土地承包经营权的代价，并非简单意义的“佣金”，而是包含着具有复杂意义的“联产”，它意味着承包人必须根据发包人的意思完成规定的生产任务，如在承包土地上种什幺、种多少，达到什幺产量等等，都是承包人取得或继续享有土地经营权的对应义务（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版札，1998年，第706页。）。

第三，承包经营合同不仅要符合国家法律、法规、政策，还要符合本集体经济组织或自治组织的章程。也就是说，承包经营合同作为集体经济组织内部关系的调整方式，同时要受到组织章程的约束。比如，土地承包经营权是否可以继承、何种条件下可以转让等等，不仅各地方存在不同规定，而且同一地方村与村之间也有差别。

2.承包经营合同应遵循的基本原则

第一，符合国家法律、法规和政策的要求。比如，国家为了保证土地承包经营的稳定性，曾对承包合同做出规定：承包经营合同的承包期30年不变、“增人不增地、减人不减地”等等，均属于维护承包人农户利益的强制性规定，村民委员会、村民小组作为发包方不得随意变更。

第二，符合农业集体经济组织章程和民主议定原则。村民既是农村集体经济组织的成员，也是村民自治组织的成员，有关生产经营项目的承包方式、承包指标、双方基本权利义务的确定，应由村民会议在遵循自治章程的前提下民主讨论决定。

第三，遵循平等互利、协商一致的原则。合同关系的本质在于，发包方和承包方都具有平等的民事主体资格、双方当事人在合同中既有共同利益，也有独自的利益。如果没有承包人自己的利益，或者不尊重承包人的合法权益，承包合同就完全成为多余的东西，也就等于退回到人民公社制度那种统制经济 时代 。家庭承包经营责任制之所以在中国具有活力，正在于这种合同是建立在当事人平等、自愿和互利基础之上的。承包经营合同的协商一致原则，不仅表现在合同缔结之时，更体现在合同的变更、解除的情形。

第四，公平合理、诚实信用的原则。一是合同规定的权利和义务，对双方当事人都应该合理，任何一方均不得采取欺诈、胁迫等手段，强迫对方违背自己的真实意愿接受片面的合同条款；另一方面，在合同的履行中，双方互相负有恪守信用和协作的义务，在遇到 自然 灾害、政策变化等特殊情况时，应根据实际情况，由双方当事人协商变更或者解除合同，并免除合同责任（注：1986年最高人民法院专门颁布《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，其中规定：“山现下列情况之一时，应当允许变更或者解除承包合同：（一）当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；（二）订立承包合同依据的计划变更或者取消的；（三）因国家的税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；（四）由于自然灾害等不可抗拒的原因，致使承包合同无法继续履行的；（五）因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续旅行或者没有必要继续履行的；（六）承包人丧失承包能力的；（七）承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。因变更或者解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法可以免除责任的除外。”）。

3.土地所有权主体的凝固性和土地经营权的长期性对承包经营合同的 影响

由于在大多数地区存在着集体经济组织与村民自治组织的同构性，当前属于村一级的集体土地所有权实际上由村民委员会行使，而村以下的集体土地所有权主体基本上以村民小组为单位。而且除非因为土地征用，这种土地所有权主体以及他们所享有的土地所有权范围很少发生变动。因此可以把这种情况称之为农村土地所有权主体的“凝固性”。由此可知，土地承包经营合同主要发生在土地所有者与隶属于该土地所有者的成员“农户”之间；国家当前对土地承包经营合同采取30年长期不变，实行“增人不增地、减人不减地”的政策，以期稳定土地承包关系。30年间土地所有权主体可以也可能不会发生变化，但是作为承包人“农户”的实际情况则会由于多种原因而经常发生变化。这些原因包括，老、弱、病、残、鳏、寡、孤、婚丧嫁娶，外出打工、经商等等。遇到这些情况，土地承包经营合同必然发生调整。发生这种调整时，如何维持合同当事人之间、集体经济组织内部的利益平衡，是必须认真对待的。

（1）土地承包经营权的转包与转让

土地承包经营权的转包即土地承包人在保留土地承包经营权的前提下，将所承包的土地转包给其它人经营。土地承包经营权的转让是指原土地承包人放弃自己对土地的承包经营权，而由受让方享有原土地承包人的土地承包经营权，并履行原承包经营合同所规定的义务。对土地承包经营权的转包与转让， 目前 国家法律规定包括：第一，必须经发包人同意。即“承包人将承包合同转让或者转包给第三人，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容.否则转让或转包合同无效。”（注：最高人民法院（经）发[1986]13号《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，1986年4月14日。另参见《中华人民共和国农业法》（1993年）第13条，该条第二款规定，“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三人。”）第二，转让或转包，在同等条件下本集体组织成员享有优先权。第三，禁止“转包渔利”。即“承包人承包后自己既不从事经营或生产活动，又不承担任何风险，坐收‘管理费’或者高价转包的，属于转包渔利。”（注：同前注。）地方性法规对转包和转让的规定包括：“有下列情形之一的，允许承包方转包或者转让：（一）老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独户和经商做工户平均分得而无力承包经营的耕地、果树等农业生产项目；（二）承包方已经治理开发利用的荒山、荒地、草场、水面、沼泽、滩涂。”（注：孙礼海主编：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社，1999年，“地方性法规等规范性文件关于农村联产承包合同的规定”，第278——279页。）

从上述规定可知，对于土地承包经营权的转包和转让，法律法规原则上允许，但是“须经发包方同意”则是一项重要的限制条件。而这一限制条件实际上等于对村民小组、村民会议或者村民委员会等自治组织的授权。村民自治组织如何适当行使这种授权，直接关系到农户利益、集体经济组织利益和全体集体经济组织成员利益的保护。同时也关系到土地资源的整体有效利用问题。

自治组织在其权限范围内行使土地承包经营权转包或转让的“同意权”时，应当考虑如下原则问题：第一，土地经营承包权一经“承包经营合同”确立，它实际上属于承包人“农户”个人的财产权利，这种权利包括承包经营权的转包和转让。因此，除非基于重大正当事由，不应当对转包和转让施加过多限制；第二，对于仍然被拘束于土地的农民和农户而言，对土地承包经营权的保护，事实上隐含着对农民、农户生存权的保护，而土地承包经营权的转让在很多情况下是处于弱者地位。因此，自治组织在行使同意权时，应当注意保护弱者的原则；第三，这种同意权属于团体权力，行使这一权力贯彻民主议定原则，不得由村民小组长和村民委员会少数人决定。

（2）土地承包经营权的继承问题

对于土地承包经营权是否允许“继承”，1993年《农业法》未颁布之前，国家法律对此没有规定，各地的实际做法不一，大多数地区允许继承，也有少数地区禁止继承。国家现行《农业法》第13条明确规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”依法理，“土地承包经营权”从其性质上说，是具有物权性质的“土地使用权”，原承包人死亡，当然允许继承，也无须发包人同意或施加任何限制。禁止继承实际上是对公民个人权利（财产继承权）的一种剥夺，自治组织章程不得限制和剥夺农民或农户的个体财产权，章程明文规定禁止土地承包经营权的继承，于法无据。

（3）土地承包经营合同的履行、变更与解除

中国的土地承包经营责任制已经实行20多年，广大农民的“合同”观念和意识明显增强，这既是农村经济改革的重要成果，也是进一步稳定承包经营责任制的基础。但是承包经营合同纠纷仍然大量存在，而承包经营合同纠纷的解决，又主要是通过农村集体经济组织或村民自治组织来完成的。

目前农村承包经营合同执行过程中，发包方存在的主要问题是：第一，不严格履行合同，有的发包方对收取承包款很积极，对于为承包方提供必要的生产服务、管理、协调却不关心；第二，发包方单方面撕毁合同的现象时有发生，重要原因是犯“红眼病”或干部换班；第三，不少村干部只知道合同订立后不准擅自变更或解除，而不知道有法定变更、解除的条件则允许甚至应当变更或解除。

（二）村民自治与统分结合的双层经营体制

“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”已经成为国家《宪法》规定的长期国策。在统分结合的双层经营体制中，家庭承包经营属于“分”的层次，而且也是基础层次；“统”的层次是在不改变土地承包关系的前提下，由村民集体经济组织根据实际需要，按照自愿原则，对产前、产中和产后的某些环节实行合作，实行农业适度规模经营，从而把家庭分散经营与村民互助合作有机地结合在一起。如果说20世纪80年代主要强调并落实双层经营体制中“分”的层次，那幺进入90年代以后，市场经济的快速发展使得农村中“一家一户”的经营模式与农业生产的市场化、专业化和生产结构优化之间的矛盾日益突出，如何在稳定家庭承包经营的基础上，开展农业适度规模经营成为急需研究的重大课题。早在1990年邓小平就指出：“中国 社会 主义农业的改革和发展，从长远的观点看，要有两个飞跃。第一个飞跃，是废除人民公社，实行家庭联产承包为主的责任制。这是一个很大的前进，要长期坚持不变。第二个飞跃，是适应 科学 种田和生产社会化的需要，发展适度规模经营，发展集体经济。这是又一个很大的前进，当然这是很长的过程。”（注：《邓小平文选》第3卷，人民出版社，1993年，第355页。）

1.从一件相邻土地纠纷看“统”的必要性

（1）案例内容（注：皮纯协主编：《新土地管理发 理论 与适用》，中国法制出版社，1999年，第411页。）

王某与孙某是一个生产队的社员，1983年搞土地承包时，两家所包土地相邻。孙家4口人共承包4.4亩土地，王某一人承包1.1亩。两家的承包地在一块400多亩的大田中间，耕地南邻公路，北接一条用做灌溉的河。由于耕地是按照条状划分的，所以承包者的土地都是南到公路，北至河岸。王某因只有1.1亩地，地形狭长，宽不足2米，机械化工具根本无法使用。为此王某找孙某商量，要求换一块地，王某在两家耕地临河一头划出1.1亩，剩余的土地归孙家。在村委会的主持下，两家重新签订了承包合同。谁知好景不长，王某后承包的这块地，因为三面是别人的地，一面靠河，进出无路，所以他只能跟着孙家干活，否则就要出问题。比如，孙家耕地王某也得耕地，而且还得早于孙家耕完，否则就会把孙家刚耕好的地轧坏；庄稼长出来后，由于王某经常行走，使孙家的一垄耕地受到严重破坏。为此孙某几次提醒王某注意。时间长了，两家便伤了和气。孙家愤怒之余，不让王某在自己的耕地上通行；王某“一报还一报”，不让孙家浇地时使用自己的垄沟。两家相持不下，孙家诉至法院。

法院根据相邻土地的通行权，裁决王某有权在孙家土地上通行，王某必须允许孙家使用垄沟。

（2）土地因家庭承包被“细分”后所引起的诸多矛盾及其解决途径

首先，耕地不象宅基地在使用上可以扎篱笆打围墙来解决家庭间的许多纠葛；其次，本来可以采用机械化耕作的大块土地，被细分后必然限制农业机械的使用；大块土地被细分使用势必增加信道，无形之中造成整体使用效率降低；第三，相邻各家土地如果采取多样化种植将会造成更大矛盾，而采取划一种植则会限制承包经营自主权的行使；第四，土地细分经营的长期化既严重影响农业生产率的提高，又使得依赖土地为生的农民难以提高生活水平。第五，因土地使用相邻引起的纠纷，虽然通过调节和法院判决而明辨是非，从而得到一时化解，但是由于过细的土地划分所导致的纠纷却具有必然性和长期性，不能事事都靠法院判决来解决。

要解决上述问题，可以有多种途径，最简单的方式就是让耕地相邻的农户开展互助合作，然而这种在土地经营权上的人际合作具有不稳定性；第二种方式是通过行政手段或通过集体化的准行政手段实行各种形式的再分配，但是这种方式实际上是对“家庭承包”这一基础的否定。现在政策上强调承包期30年不变、增人不增地和减人不减地，都是为了禁止采取行政手段对农民家庭的土地经营权或使用权作再分配；第三种方式是通过把现行的“土地经营权”析解为“农地使用权”这样一种物权性质的权利，进而提高土地使用权本身的规范化流动，促进土地的规模经营。

2.统分结合的双层经营中应当注意的原则问题

家庭承包经营责任制的实行的确极大地调动了中国农民生产的积极性。但是也要清醒地看到：一家一户土地经营的规模过小，加之不可避免的分家析产导致土地经营规模的进一步分散化；农业市场化日益深入，土地承包所引起的土地使用权流动性差，会阻碍 现代 化农业生产所需资金、技术、土地和劳动力等生产要素的合理组合；农民收入的进一步提高，必须靠高效农业和促进农村劳动力、人口的合理流动，而过于凝固化的土地承包经营关系，势必造成农业生产力长期徘徊于“单干”的水平上，从而与农业现代化所要求的适度规模经营背道而驰。因此，农村集体经济组织本着自愿原则，根据本地区的实际情况，因地制宜发展、创造各种形式的经营体制，既符合广大农民的利益，也有利于按照市场经济的规则发展壮大集体经济。目前农村耕地实行统分结合的主要方式包括：两亩制、有偿承包制、租赁经营制和土地股份合作制（注：史万里等编着：《中国农村改革20年》，中州古籍出版社，1998年，第87一100页。）。实行土地经营模式的创新，必须建立在自愿、互利的基础上，不得对农民实行强制和行政干预；必须尊重农户的自主权、财产权，不得借口发展集体经济而重蹈“归大堆”的覆辙。同时还必须注意各地的实际经济发展水平，不能把某一地区特定条件下的“创新经验”在全国、全省、全县范围内盲目“推广”。

第一，发展双层经营体制必须摆正行政指导与村民自治的关系。发展农村规模经济、高效农业离不开政府的指导和大力支持，但是县乡基层政府不得使用行政命令的办法对村民实施强制。各地不少县、乡政府机构抱怨，本来准备规划发展一定规模的高效农业基地，但刚刚搞过第二轮土地承包，地块合同一定30年不变，调整难度非常大，把基层干部弄得出力不讨好。对此农民也有自己的看法，认为一些县乡干部瞎指挥，搞了这基地那基地，最后东西卖不掉，苦果还是农民自己吞。

《村民委员会组织法》确定了乡镇政府对村民委员会的关系是行政指导。为防止把行政指导关系蜕变为行政领导关系，必须仔细 分析 这种行政指导关系。行政指导是指国家行政机关在其所辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意和协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一种行政目的的行为（注：胡锦光等编着：《行政法专题研究》出版社，1998年，第75—80页。）。行政指导通常采取说服、 教育 、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和 方法 。从其作用看来，一般可分为助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导三大类。助成性行政指导是为相对人即公民、法人和其它组织出主义的行政指导。如帮助村民委员会或村民依照自愿原则组织股份合作制公司；规制性行政指导是指为了维护和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。如对村民承包经营中的“短期行为”予以规劝；调整性行政指导是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。如对村与村之间、村民与村民委员会之间的纠纷进行调解。但是对于村民如何在合法范围内利用自己的土地，这是村民或者村集体经济组织作为独立的民事主体自我决定，自负盈亏的事情，乡政府不得采取命令方式强制要求农民必须遵照办理。否则，不仅侵犯农民的生产经营自主权，也会激化干群关系。同样，村民委员会也不得因为乡政府有指示，就强制村民服从乡政府的决定。

第二，发展双层经营体制，应当正确处理村民自治与村民、村集体经济组织的私法自治关系。村民自治的主要功能在于建立和完善农村基层社区的民主制度。虽然村民自治组织与村各级集体经济组织存在同构关系，村民委员会也应当促进本村发展集体经济组织的双层经营体制。但是土地集体所有权均有法定的主体，由土地承包经营责任制所确定的村民及农户的“土地经营权”也不得以村民自治为借口予以否定或剥夺。村民自治的基本规则是强调村民对社区事务的参与权以及民主决定自治范围内的事务或事项。村集体经济组织和村民在遵守法律法规和不违背自治章程的情况下，享有他们属于私法主体从事生产经营活动的自由。集体经济组织的土地所有权、农户的土地承包经营权均属于法律赋予的民事权利，它们独立于村民自治而存在，村民自治应当尊重和保护这种权利。不能把村民自治的民主决策程序随意扩大 应用 ，来决定村民作为独立经营主体自我决定的事项。

第三，土地承包关系是双层经营体制的基础，农地经营的“统分结合”和“结构调整”必须建立在农民自愿的基础上。农村经济体制改革以来所取得的最大成果，就是通过全面推行“家庭联产承包责任制”，重新赋予了农民的经营自主权。近年来各地实行多种形式的双层经营模式，是农民根据自愿原则的创新，对此无论是乡政府还是村民委员会，都在政策扶持、引导方面做出了巨大的支持。但是也有不少地方政府和村民委员会借口实行土地的“统分结合”、“结构调整”，把土地承包经营权这一被农民称之为“最重的果实”，以不断翻新的“花样”进行“蚕食”和“剥夺”，从而使之变“轻”了。如有些地方强制村民实行“两田制”，强制村民毁粮种桑、种棉、种西瓜，结果产品积压卖不动，政府原来许诺的所谓“最低限价收购”也无法真正兑现。

上述的土地股份合作制经营模式是否应当全面推广也是值得认真推敲的。对于一些沿海经济发达地区，农民家庭的非农业收入已经占其总收入的70%以上甚至更高，本着农民自愿原则搞创新试点不至于影响农民的“生计之本”，应当予以肯定。但是对于全国大部分农村地区而言，种田仍然是农民的主要收入来源。实行土地股份合作制，从公司根据市场情况对土地和劳动力资源进行灵活配置方面来看，当然具有一定的优越性。但是这样做等于把农户直接经营土地的权利转换为收取“股息”的权利，在劳动力的配置方面农户则处于比较被动的地位。如果公司经营稳定，农民收入仍然有相对的保障；但是公司从事市场化、商业化经营程度越高，经营风险就越大，农民收入的保障程度就越低。鉴于目前农民在就业方面的流动性这一不争的事实，离开土地收入的保障，农村的稳定就失去了基础。这些问题都是在实行土地股份合作制时必须充分注意的。不能仅看到股份合作制的长处而忽视或无视其可能遭致的风险，简单地采取准行政的方式强制推广。