信息高速公路中知识产权保护的若干问题2

信息高速公路中知识产权保护的若干问题

　　与域名“抢注”相关的以下几个问题需要我们进一步探讨*48：
①如果发生国内著名商标或商号被境外“抢注”为Internet域名的事
件，除向InterNIC等类似机构提出反“抢注”的争议要求外，怎样才
能有效制止境外继续使用侵权的域名？②当域名侵权纠纷发生在不同
国家的不同企业，他们在相同或近似的商品上注册了相同或近似的商
标时，比如美国一公司在美国对个人电脑注册了某个商标，而中国一
公司同时在中国在个人电脑上注册了相同商标，那么美国公司在
Internet上将该商标用作域名是否侵犯了中国公司的同一商标的专用
权？③假如美国某家公司把一通用名称用作域名，而它在某些国家并
不视为通用名称，难道使用该通用名称作为其域名的美国该公司健儿
了以该通用名称作为注册商标的某外国公司的商标专用权？

　　除域名“抢注”与仿冒引起的纠纷和争议外，英国不久前出现他
人擅自将著名商号“哈罗兹”用作Internet上电子地址的事件*49。
美国由于InterNIC未对电子地址加以管制，网上用户可能用“burger
@king.com.”作为电子地址，从而给人造成该用户经销汉堡包和肯德
鸡的印象。对于这种可能对电子邮件用户的商品与服务来源、赞助关
系或所属关系产生混同的行为，能否套用针对域名“抢注”的方法加
以制止，亦需我们研讨。

　　基于以上同样原因，电子地址中@前的用户标识符（ID）在
Internet上也具有唯一性和排他性，是网上用户彼此产生第一印象的
判断依据。若擅自将他人注册商标或商号用作ID，也会妨碍他人在
Internet上有效行使其注册商标或商号使用权。

　　为避免域名纠纷，制止“抢注”与仿冒行为，美国国际商标协会
建议:*50首先对已注册域名征收年度维持费（类似于我国专利法规定
的专利权人有义务缴纳年费的做法），其作用在于使那些个人“抢注”
者须为之支付大笔费用，并有助于减少那些不再使用的注册域名数量。
其次，为防止域名重名，可在域名周边添加类似地理名称和产品与服
务叙词等其他信息。

　　后一建议相当于本文前述的再注册若干周边域名的做法，其弊病
前已提及，不再赘述。而前一建议对于杜绝境外恶意“抢注”我国的
著名商标和商号为Internet域名后，进而空置不用、待价而沽现象的
再度发生，确有借鉴价值。为保证注册域名的合法性，笔者建设在域
名注册后加以公布，此后设置异议程序。注册域名只有当他人在一定
期限内不表示异议或者异议请求不成立的情况下方才准予上网使用。
作为主管域名注册的国内信息网络中心，应健全域名注册管理制度，
尤其应对人事生产经营活动的申请者的合法身份和生产经营资格严加
审查。当发生域名纠纷时，申请者应承担举证责任。从主动维护自身
权益的角度考虑，企业在以商标或商号作为域名注册时，可以借用联
合商标的做法，同时提出以其商标或商号为核心的附加域名的注册申
请。比如，“亚都”在提出申请注册“yadu.com.”的同时，亦可提
出“chinayadu.com.”，“yadugroup.com.”和“yudu.cn.com.”等
申请，以便尽可能覆盖他人企图“抢注”或仿冒的相同或近似域名。

　　既然商标可以作为Internet域名注册，那么域名本身可否作为商
标注册呢？美国商标审查与上诉委员会曾裁决在电脑终端用于数据传
输服务的一显著性标记准予注册，指出该标记在传输过程中显示在屏
幕上被打印出来时，可以作为商标使用的证据*51。美国专利与商标
局认为:域名注册商标的关键是其能够用于商标或服务标记中。例如，
欲注册商标的域名应该主要出现在服务商标的广告宣传资料中和商品
商标的包装和标签上。它还应单独分列为企业的地址信息，即在公司
地址中应详列街道地址、电话号码、电传号和Internet电子地址。而
且，商标标识“TM”（Trade Mark）应标示在域名上，以表明商标权
人对域名也主张了商标专用权。同理，电子地址满足上述条件也可以
申请商标注册。

　　由以上论述不难看出，美国在审查域名注册申请时主要考虑该域
名是否已经商业使用使用是联邦注册的前提。我国对商标采取注册在
先原则，审查商标注册申请时主要判断该商标是否具有显著性，是否
与他人在先注册的相同或类似商品上的商标相同或类似。那么，我国
可否将域名或电子地址纳入我国商标法的保护范围？如果可行，审查
时怎么判断其显著性？笔者认为，将其商标或商号作为子域名使用的
域名可以考虑商标注册，困为这种域名中含有的商标文字标识既是消
费者区别不同商品生产者帮服务提供者所提供的商品与服务的重要标
志，又是商标局审查员借以判断该域名是否具有显著性，是否与他人
在先注册的域名混同的主要参考依据。至于未将商标或商号用作子域
名的域名，若经过市场流通获得其含议或“第二含义”（secondary 

meaning）后产生了显著性，仍然排除在注册商标之外，恐有失公允。

　　值得注意的是，现在有的网上用户利用电子地址向其他网上用户
发送各式各样的电子邮件，造成电子广告或垃圾邮件泛滥成灾。这些
电子广告中夹杂的淫秽、恐怖等不良信息的网上传播，以及种种虚假
或欺诈性电子商业广告在BBS上的不断出现，对各国如何规范电子广
告提出了新课题。美国“Fortrna”公司通过Internet推出一项“金
字塔”计划，*52实际上是一种类似不正当传销的电子连锁信。为了
制止网上色情等不良信息的传播，美国专门制订了《净化通讯传播法》
。我国广告法第7条和反不正当竞争法第9条已明确禁止发布含有淫秽、
恐怖、丑恶等内容和虚假宣传的广告。由于Internet也是一种传播媒
介，所以凡在Internet上通过电子邮件或BBS发布广告或信息时，应
视为一种广告行为，纳入我国广告法和反不正当竞争法的规范范畴。

　　　　　　　五、信息高速公路与商业秘密保护

　　商业秘密包括技术秘密和经营秘密。电脑软件也可列入技术秘密
的范畴。目前各国主要用反不正当竞争法和商业秘密法对商业秘密实
施保护。与前述专利权和商标权相比，商业秘密所有人对其商业秘密
很难享有专长有权，他只能制止他人擅自披露或使用商业秘密，或者
制止他人用不正当手段获得商业秘密。因此其保护是极其有限的。

　　某种信息欲构成受法律保护的商业秘密，通常须满足新颖性、实
用性和秘密性的要求。其中秘密性是最重要的判断标准。在美国，信
息存储在可经Internet进入的电脑系统中，有可能构成商业秘密。其
构成要件是:“为保护其秘密而作出的努力”。例如:为阻止擅入电脑
设施采取的安全措施，对保密文件采取保密措施，用户协议中指出特
定文件中的特定信息须保守秘密，以及通过告示限制某些特定领域的
应用，等等。*53

　　由于目前Internet网或大多数信息网缺乏系统安全性，网上每台
电脑只能负责自身的安全，故含有商业秘密的信息大多限于企业或机
构内部的信息网或者个人之间的网络中传输。因此，对于非法入侵企
业内部网或个人网络系统，利用自己的电脑终端取得他人的商业秘密
信息，通过BBS将传输中的他人的商业秘密信息下革到自己的电脑内，
或者将公共信息网中传输的加密商业电子邮件截获解密偷看其中的内
容，均应定性为我国反不正当竞争法第10条禁止的侵犯商业秘密行为。
情节严重构成侵犯商业秘密罪的，应依刑法第219条加以惩处。

　　为了提高信息网中传输的商业秘密的保密性，除使用法律手段外，
还可以采取各种技术措施。国内电脑专家为了保证电脑安全，防止软
件盗版行为，已开始研制出不少软件加密程序和密码术。但是，国内
人士对一种在防止盗版的同时又能破坏盗版者电脑上的硬盘数据的加
密程序的合法性提出疑问，*54 认为这种加密程序能破坏盗版用户的
电脑安全，它可能侵犯恶意使用者对除盗版软件以外的其他合法软件
的权利，并可能危及善意使用者的合法权利，可以认定为一种“报复
性准电脑病毒”。关于电脑病毒的概念，按照国务院1994年颁发的
《计算机信息系统安全保护条例》第28条的规定，它是指编制或者在
电脑程序中插入的破坏电脑功能或者毁坏数据、影响电脑使用，并能
自我复制的一组电脑指令或者程序代码。假如撇开该程序的自我复制
功能不谈，则它破坏数据，影响电脑使用的作用是明显的。问题的严
重性还在于，要是有人将这种软件上网，必将对与该网联通的其他电
脑的数据造成破坏，进而使整个信息网陷入瘫痪。依照我国刑法第286
条规定，故意制作、传播电脑病毒等破坏性程序，影响电脑系统正常
运行，后果严重的应处以刑罚。所以在研制加密技术和开发加密软件
的同时，如何维护单个用户及至整个用户电脑的安全，是值得电脑专
家和网络专家高度重视的。

　　　　　　　　　　六、侵权诉讼与证据

　　如本文第四部分所述，根据知识产权属地原则，某个相同或近似
商品的相同或近似商标可由不同国家的不同权利人依本国法所有，同
一作品在一国受到著作权法保护甚至视为违法。但这些相同或近似的
商标或者这类作品一旦上Internet网传播，由于不同国家依照本国法
律适用不同的侵权判断标准，势必引发国与国之间的侵权纠纷。因此
在信息网络的知识产权保护上如何协调各国知识产权法的问题不容忽
视。

　　按照民事诉讼法的一般原则，权利人应在侵权发生地或被告所在
地的所辖法院起诉。然而，由于Internet网的触角不断向世界各地延
伸，侵权人又大多匿名，出没无常，对某个权利人的侵权行为可能发
生在不同的国家或地区，权利人很难确定侵权发生地和侵权人，故如
何选择诉讼地成为难题。

　　即使明确了网上侵权人的侵权发生地，如何取证仍然令Internet
上的执法者困扰。从理论上讲，执法机关或监督检查机关可以将
Internet上传输的各种信息统统截获、存储，为打击侵权行为主动取
证。然而，这种鞭获稍有不慎，便有侵犯他人隐私权或商业秘密权之

虑。由于Internet上传输的信息，均是以无形的电子形式存在，它们
可能存储在电脑硬盘内，或者压根未被保存下来。这样又给司法机关
出了一道难题，何种证据可予采信？难道侵权人的电脑键盘、显示器
和调制解调器是作案证据吗？如果执法者为尽可能收集证据，把这些
硬件一锅端掉，岂不有滥用职权之嫌？*55 所以，只有存储在电脑硬
盘或软盘上，并能在显示器上显示或者打印出来的有形信息才能构成
证据之一。

　　　　　　　　　　　　七、结语

　　综上所述，信息高速公路中的信息新产品与服务多属著作权法的
保护对象。与工业产权法相比，著作权法更集中体现了将著作权人的
个人利益与社会公众利益予以平衡的思想。它在赋予著作权人一定专
有权的同时，又对著作权人的专有权加以限制，其中最典型的是“合
理使用”原则的运用。不过，由于建立信息高速公路的初衷和最终目
标是使各种信息尽可能为人类共享，而著作权法的目的在于如何对信
息控制使用，所以怎样解决信息共享与控制使用之间的矛盾，成为信
息新产品与与服务“合理使用”的新课题。

　　在影印复制技术诞生之际，有人预言它会导致著作权制度赖以生
存的出版业行将消亡。可是后来各国恰巧是根据“合理使用”原则解
决了影印复制带来的问题。*56当著作权眼下面临数字化技术冲击时，
又有人担心数字化作品的传输和存储更新了发行概念，出版业不再为
社会需要，于是认为著作权制度需要彻底改革。然而，从目前信息高
速公路的发展趋势看，数字化技术非但没有危及到出版业的生存，反
倒使出版业随着各种电子出版物的涌现和发行道路的拓宽更加兴旺发
达。所以，只要根据数字化作品的特征划清“合理使用”的界线，明
确数字化作品的权利归属，同样可以解决好数字化技术为著作权保护
带来的新课题。

　　注释：

　　* 华中理工大学工商管理学院知识产权系副教授。本文在写作过
程中，承蒙中华版权代理总公司总经理高凌瀚教授、北京大学知识产
权学院韦之博士和德国马克斯·普朗克外国暨国际专利法、著作权法
与竞争法研究所迪茨（Dietz）教授提供相关外文资料，特此致谢。

　　*1 IITF，White Paper，Intellectual Property and the 
National InformationInfrastrvcture，1995，9，p.1-238.

　　*2 Commission of the European Communities，Green Paper，
Copyright and Related Rights in the Information Society，
1995，7，19.Brussels，p.13.

　　*3 Dreier，Der franzoesische "Rapaaort Sirinelli"Zum
Urheberrcht und denneuen Technologien，GRUR Int.1995 Heftll，
s.840-843.

　　*4 Heaty，Multimedia und Urheberrecth in Japan，ibid，s.
843-851.

　　*5 Lewinski，Der kanadische Bericht des "Copyright 
Subcommitee" ueber Urheberrecht und die Datenautobahn，ibid，
s.851-854。

　　*6 Dreier，"highways to change"-Der Bericht der avstra-
lischen Copyright Convergence Group zum Urheberrecht im neuen
kommunikatilnwumfeld，ibid，s.837-839.

　　*7 参见[俄]科佩洛夫:《俄罗斯的信息立法问题》，寿仁译，
《男外社会科学》1996年第5期；章明:《Internet:亮出黄牌反盗版大
战席卷全球》，《中国技术市场报》1996年10月31日。

　　*8 Bundesrat，Entwurfeines Gesetzes zur Regelung der
Rahmenbedingungen fuer Informationsund kommunikation 
sdienste，s.15-16，Drucksache 966/96.国内媒体盛传德国最近颁
布世界上第一部《多媒体法》，事实上至今为止德国只是把规范多媒
体产品与服务作为一部分内容，列入《信息服务和通讯服务法》中。

　　*9 参见陈维斌:《世界知识产权组织外交会议结束》，《科技日
报》1996年12月23日。

　　*10 参见邹忭:《论数据库的保护》，《电子知识产权》1997年第
1期。

　　*11 Stoegmueller，Gruenbuch ueber die Auswirkungev des

geistigen Eigentumsauf die von der amerikanischen regierung 
angestrebte"National Information Infrastructure，"GRUR Int.
1995 heftll，s.855-856.

　　*12 前引*2，P.24。

　　*13 前引*3，S.841-842.

　　*14 Schricker，Urheberrecht，Kommentar，Muenchen 1987.
Einleitung，Rdnr.1.

　　*15 Dreier，Urheberrecht in Zeitalter Digitaler Techno－
logie，GRVR int.1993Heft 10，s.742.

　　*16 作品产生于人的创作，应该包括人间接地利用各种工具，比
如笔、电脑或软件所创作的作品。因为这些创作工具是受人支配的。
因此，那种认为通过电脑软件为某本书自动整理出一份摘要的著作权
归电脑或机器所有的说法是站不住脚的。参见[美]尼葛洛庞帝:《数
字化生存》，胡泳译，海南出版社1996年版，第77页。

　　*17 金渝林:《数字化技术对版权的影响》，载《新技术著作权
保护研讨会论文集》，北京，1996年3月。

　　*18 媒体（Medium）在电脑领域中有两种含义，其一是指存储信
息的实体或介质，如磁带、磁盘、光盘、录像带以及广义的文件，书
籍等；其二是指信息载体或信息种类，如数字、文字、声音、图形和
图象。而多媒体技术中的媒体是指后者。故作者认为
“mu-ltimediawork”译为“多形态信息作品”似能更准确表达其含
义。参见冯玉才：《信息高速公路与多媒体》，《信息与开发》1995
年第1期。

　　*19 前引*1，PP.43.

　　*20 前引*4，s.840.

　　*21 沈仁干:《试论电子出版与版权保护》，《中国电子出版》
1996年第1期。

　　*22 乔海:《多媒体呼唤著作权管理制度》《中国技术市场报》
1996年2月8日。

　　*23 前引*2，p.67-68.

　　*24 前引*1，p.65-66;前引*2.p.50-52.前引*4，s.845.

　　*25 Ficswr，Digital Transmissions in Information 
Networks and the International Harmonization of Copyright，
Softic Symposium'95 on the Problems of Intellectual 
Property Rights in the Contest of Information Networks，
1995，11，29-30，Tokyo，p.181-182.

　　*26 前引*1，p.213-214.

　　*27 参见郑成思:《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，
第272页。

　　*28 前引*1，p.91.

　　*29 前引*1，p.95.

　　*30 参见张林林:《“绝秘”上网在法引发新争论》，《长江日
报》1996年1月30日。

　　*31 参见[美国]Keyes:《多媒体手册》，杨士强译，电子工业
出版社1996年版，第166页。

　　*32 [美]Greguras:《论美国多媒体和信息高速公路的知识产权
保护》，永东译，《电子知识产权》1995年第1期。

　　*33 按照最高人民法院的解释，凡当事人以电脑软件著作权纠纷
提起诉讼的，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以
受理。参见《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作
权法〉几个问题的通知》，1993年12月24日。

　　*34 参见汤宗舜:《专利法解说》，专利文献出版社1994年版，第
120页。

　　*35 刘江彬:《法学丛刊》（台北），1996年第1期。

　　*36 张桂林:《为防止模仿计算机软件日实行特许权制度》，《法
制日报》1996年9月19日。

　　*37 前引*1，p.163-165. 

　　*38 Levine，Establishing Legal Accountability for 
Anonymous Communication　in Cyberspace Columbia Law Review，
vol.96，p.1526.

　　*39 Playboy Enterprises Inc.V.Frena，839 F.Supp.1552(M.
D.Fla.1993).

　　*40 Pacific & Soutbern Co.Inc.v.Satellite Broadcast 
Networks Inc.，694f.Supp.1575(N.dD.Ga.1988).

　　*41 Sega Enterprises Ltd.v.MAPHIA，857 F.Supp.679(N.D.

Cal.1994).

　　*42 Internet用户接受和传送电子邮件时，必须拥有一个电子
（邮件）地址，比如“cheng@yadu.com.”，其中cheng为用户标识符;
@为分隔符；yadu.com.为电脑地址，它由用圆点隔开的若干（子）域
名构成。以上电子地址最右边界的域名系标准化的顶层域名，它在美
国表示类别，如com表示商业部门，edu表示教育机构。美国以外的顶
层域名则用两个字母表示国别地区，如cn表示中国。顶层域名的左侧
通常是以商标或商号命名的第二层以下的（子）域名，例如美国微软
公司的Internet域名为"Microsoft.com."根据在先申请原则，
Internet用户必须向InterNIC网络信息中心，RipeNCC网络信息中心
（欧洲Internet用户）和APNIC网络信息中心（亚太地区Internet用
户）申请注册第二层域名。我国国内网络信息中心对域名实行分层在
先申请注册制，不同层的域名由用户向不同的网络信息中心申请注册。

　　*43 参见张向宁:《企业，你的‘域名’被抢注了吗》，《光明
日报》199612月25日；刚:《域名不是商标