对于具备特别严重情节的加重犯,我们主张还是可以判处无期徒刑或者死刑。对“特别严重情节”的理解,我们认为可以认定为下列之一的情形:(1)致使被害人死亡的;(2)致使被害人重伤并且造成严重残疾的;(3)明知患有艾滋病而实施强奸行为,致使被害人染上艾滋病的;②(4)具有其他特别严重情节的。
这样规定既借鉴了国外立法的经验(如泰国就是将强奸罪适用死刑的条件限制为出现死亡或者严重伤害身体的危害后果),又符合《公民权利和政治权利国际公约》和联合国《关于保护死刑犯权利保障措施》的要求。
综上所述,笔者建议刑法对强奸罪作如下设计:
违背他人意志,使用暴力、胁迫、欺骗或者其他手段强行与他人发生性交的,处2年以上7年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的未成年人的,以强奸论,从重处罚。
婚姻关系内的强迫性交行为,情节恶劣的,以强奸论,可以从轻或者减轻处罚。
强奸他人,有下列情形之一的,处7年以上有期徒刑:
(一)在公共场所当众强奸他人的;
(二)强奸多人或者二人以上轮奸的;
(三)致使被害人重伤的;
(四)具有其他严重情节的。
强奸他人,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑:
(一)致使被害人死亡的;
(二)致使被害人重伤并且造成严重残疾的;
(三)明知自己患有艾滋病而实施强奸行为,致使被害人染上艾滋病的。
(四)具有其他特别严重情节的。
注释:
①本文所称的强迫性交是指一方违背另一方的性自由意志,强行实施性交的行为。其外延远远大于现行刑法所规定的强奸,既包括男对女的强迫性交,也包括男对男、女对男、女对女的强迫性交。由于我国现行刑法只将男对女的强迫性交规定为强奸罪,故为了区别于现行刑法规定,对各种形式的“强奸”统称为强迫性交。
②赵秉志等在“五种常见多发犯罪之立法完善研究——以死刑适用标准的立法完善为重点”一文中提出了对强奸罪适用无期徒刑或者死刑的情形为:“杀害被害人或者致使被害人死亡的;致人重伤而造成严重残疾的;明知患有艾滋病而实施情节行为,致使被害人感染上艾滋病的”。见赵秉志.刑事法治发展研究报告[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.34.我们认为,“杀害被害人”的情形不应作为强奸罪加重处罚的依据,该情形已经超出强奸罪构成要件的要求,而另外构成故意杀人罪,对行为人应以强奸罪、故意杀人罪数罪并罚。该文对“致使被害人死亡”区分为两种情形,一种是致使被害人自杀的情形,另一种是(其他)致使被害人死亡的情形,并给予不同的法定刑。我们认为,这样处理不太妥当。“致使被害人死亡”本来就是指过失致被害人死亡,不包括故意致被害人死亡的情形。致使被害人自杀的情形与(其他)致使被害人死亡的情形难以在情节上体现出孰轻孰重,却给予完全不同的法定刑,这样处理确有不当。故我们在上述立法完善建议的基础上提出了自己的建议。
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