刑事诉讼视野中的司法审查原则2

并保全其人身，以便将来对其起诉和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。基于“保障人身自由权才是保障一切人权的基础”这一共识，各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。这主要表现在两方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令、搜查需要事先持有法官签发的搜查令；另一方面被逮捕、羁押的被告人有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者已经没有必要的，被告人有权立即获得释放，即实行事前审查和事后审查的双重审查机制，为公民提供保护和救济。
　　法国对人身保全措施的采用实行事前审查和事后审查的双重审查机制。根据法国刑事诉讼法的规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。同时，法国刑诉法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这又为当事人提供了事后审查的救济机制。
　　德国刑诉法第114条第一款也规定：决定待审羁押时，需由法官签发书面逮捕令。这是要求法官进行事前审查。同法第115条规定：“（一）根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法院解交。（二）解交后，法官应当不迟延地，至迟是在第二天对被指控人就指控事项予以讯问。（三）讯问时，法官应当向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控做出陈诉或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。”这就给予了被指控人要求法官听证、审查的权利，从而为被指控人提供接受事后审查的机会。同时，为保障被指控人的人权，对于被指控人未提出听证申请的，法官也要依职权主动对待审羁押的情况进行审查，同法第117条规定：在待审羁押期间，被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依照第116条延期执行逮捕令。法官可以命令调查对以后裁判是否维持待审羁押是具有意义的一些情况，可以在实施这些调查进行新的复查。待审羁押已经执行了三个月，被指控人在这期间既未申请羁押复查也未对羁押提起抗告的，应当依职权进行羁押复查，但被指控人如果有辩护人时除外。第118条规定：羁押复查时，依被指控人申请或者根据法院依职权的裁量，可以经言词审理而裁判。对逮捕令提起了抗告时，在抗告程序中也可依被指控人申请或者依职权经言词审理而裁判。事后的复查必须保证被指控人听证、陈述的权利，因此，复查时被指控人应当在场。第118条a第二、三款规定：除非被指控人舍弃审理时在场，或者因路途遥远、被指控人患病或者因其它不可排除的障碍与此相抵触，应将被指控人带往法院审理。未带往法院时，在审理中必须由辩护人为被指控人伸张权利。在此情况中，对尚无辩护人的被指控人应当指定一名言词辩护人。言词审理时要对在场的参加人听取意见。复查的结果一旦表明待审羁押的前提条件不再成立，或者继续待审羁押与案件的重大程度和可能的刑罚或者矫正及保安处分不相称时，法院应当做出撤销逮捕令的决定。如果判决被指控人无罪，或者法院拒绝开始审判程序，或者并非暂时性地停止程序的，更应当撤销逮捕令。
　　意大利刑事诉讼法典第21979条规定，人身防范措施的适用、撤销以及执行方式的变更，应当由主持诉讼的法官作出决定。在提起刑事诉讼之前，有关决定由负责初步侦查的法官作出。同时为了保障被告人及时获得向法官陈情、聆讯的机会，该法第294条进一步规定，在初期侦查过程中，法官立即对处于预防性羁押状态的人进行讯问，在任何情况下应当在羁押开始执行时起的5日之内，除非执行遇到严重障碍。当法律规定的适用防范措施的条件消失时，法官应当立即撤销或强制措施或禁止性措施；当防范需要减弱或和所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时，法官应当用其他较轻的措施实行更换，或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。
　　日本刑事诉讼法第199、200条规定，检察官、检察事务官或者司法警察职员，在有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪时，依据法官预先签发的逮捕证，可以逮捕被疑人。逮捕证应当记载被疑人的姓名及住居，罪名，被疑事实的要旨，应带到的官署或其他场所，有效期间及该期间经过后不得逮捕并应当将令状退回的意旨，以及签发的年月日和法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。这说明，在日本逮捕犯罪嫌疑人必须经过法官的审查批准，对于显然没有逮捕必要时，法官可以不签发逮捕证。同时，第205条规定，检察官收到司法警察已送的被疑人时，应当给予辩解的机会，如果认为没有留置的必要时，应当立即释放；认为有留置必要时，应当在收到被疑人后的24小时以内请求法官羁押被疑人。这明确表明，羁押的采用也必须接受法官的司法审查。

　　　　2.证据保全措施
　　刑事侦查程序的目的一方面是查获犯罪人，另一方面则是查获犯罪证据。因此，为保障查明案件的事实真相、获取案件证据，在刑事侦查程序中，除了需要采取强制性人身保全措施以外，还需要采用强制性措施如搜查、扣押、检查等保全证据，以便在起诉和审判时用来指控被告人。这些证据保全措施的采用同样会给公民的权利造成强制性侵犯，因此，也必须贯彻司法审查原则，其采用必须经过法院的审查批准。
　　德国刑事诉讼法第98条规定：（一）是否扣押，只允许由法官，在延误就有危险时也可以由检察院和它的辅助官员作出决定。对于第九十七条第五款第二句的在编辑部、出版社、印刷厂或者广播电视台房间里的扣押，只允许由法官决定。（二）未经法官决定而扣押了物品的官员，如果实施扣押时既无扣押当事人又无他的成年亲属成员在场，或者当事人、他不在场时他的成年亲属成员明确地对扣押提出了异议时，应当在三日以内提请法官确认扣押。但是当事人可以随时申请法官裁判。同法第100条第三款规定扣押邮件开启权为法官所有。为了不造成拖延时的侦查成果受到影响，法官可以在对此有必要的范围内将开启权移交检察院。对移交开启权不得要求撤销；对移交的开启权可以随时撤回。凡未作出第二句的决定时，检察院应当将他移交的扣押邮件立即并且是未拆启地移送法官。第105条规定：是否搜查，只允许由法官，在延误就有危险时也允许由检察院和他的辅助官员决定。
　　日本刑事诉讼法第99条针对查封、扣押措施规定：法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没收的物品。第100条规定：法院可以查封有办理通讯事物的官署或其他的人保管或持有的有被告人发出或寄交给被告人的邮件或有关电讯文书，或者使以上的官署或人员交出该邮件或文件。第102条规定搜查决定权也在法院：法院在必要时，可以对被告人的身体、物品、居住或其他的场所，进行搜查。第106条规定：在公审庭以外进行的查封或者搜查，应当签发查封证或者搜查证而实施。
　　强制性证据保全措施中还包括一些秘密侦查措施和技术侦查措施如监听、诱捕、秘密录音、拍照、录像等，这些秘侦措施的采用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权造成严重侵犯，因此，这一类证据保全措施的适用仍然必须经过法院的司法审查。例如就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权，（注：从刑事侦查措施本身的效力而言，刑事侦查的方式又可以分为强制侦查与任意侦查。强制侦查是指采用强制性手段、对当事人的重要生活权益造成损害的侦查，如搜查、扣押等；而任意侦查指的是不使用强制手段，不对当事人的重要生活权益造成强制性损害，而由当事人自愿配合的侦查，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权和通信秘密权这一重要生活权益；而侦查机关采用监听也并不需要征得当事人的同意，不以当事人自愿配合为前提，即使当事人不同意配合，侦查机关也可以自行采用监听。因此，监听应当属于强制侦查措施。）因此，监听的采用必须贯彻司法审查的原则。如法国刑事诉讼法典第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督。”德国刑事诉讼法典也规定，监听只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。意大利刑事诉讼法典规定，窃听由公诉人向负责初期侦查的法官申请，当法官认为存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式基于批准。同时，司法审查的进行还必须遵循书面原则，即侦查机关必须以书面形式向司法机关提出申请，申请书中必须载明关于主要申请内容的详细说明，如所牵涉到的人、器材及地点；司法机关进行审查后也须以书面形式作出决定，决定中必须指明监听适用的相关事项，特别是实施监听的期限，如日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》的第三条中规定：“监听令状，应当记载被疑人的姓名、被疑事实的要旨、罪名、罚条、应予监听的通讯、应予作为监听实施对象的通讯手段、实施监听的方法及场所、可以进行监听的期间、关于实施监听的条件、有效期间及该期间经过后不得着手监听处分并应当将令状退回的意志旨，以及签发的年月日和最高法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。但被疑人的姓名不明时，记载该项意旨即可。”
　　　　三、司法审查机制缺位：我国刑事诉讼制度的结构性缺陷
　　司法审查原则所蕴含的法律至上观念是如此重要，以致人们将其视为是现代法治的前提和基本要素，而法律至上观念缺乏的国家则被视为是只有“法制”而没有“法治”的法治国。（注：昂格尔在此提出了法治与法治国观念的区分，并认为这是欧洲法律理论的奠基石。）历史学家朱学勤在考察我国传统社会的结构特征时指出，我国“以往的社会管理几乎没有中立因素，全部呈一边倒单向排列，故而整个结构呈刚性整体，十分强悍，也十分脆弱。”（注：朱学勤：《书斋里的革命》，长春出版社1999年，页425。）在国家权力结构层面上，司法权可以被看作是一种“中立因素”，这不仅是因为司法权本身是一种中立性权力，而且因为司法权的独立可以制衡立法权和行政权。独立的司法权作为一种中立因素在国家权力结构中的出现，可以使这一结构变刚性为柔性结构。而中国社会的问题恰恰就在于缺乏这样一种中立因素。美国著名学者R·M·昂格尔在论现代社会与法律的关系时指出：在法治现代化进程中，中国形成了主要表现为行政命令方式的官僚型法，而未形成自主的、普遍适用的现代法律体系和法律至上的观念的。“我们看到，尽管在中国的改革阶段和现代欧洲的法律史进程中有一些相似性，但是，根本不同的发展趋势也在起作用：在一种情况下趋向于帝国式的官僚国家和它的规章性的法律；在另一种情况下则趋向于自由主义国家，在其中，一种法律秩序与政府的行政机构并肩产生。”（注：R·M·昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年，页97-99。）由于缺乏一种法律至上、司法至上的观念和制度，在我国法制实践中，司法权对行政权的制约作用非常有限。（注：在这方面，行政诉讼制度的现实状况是个典型。行政诉讼本是为制约行政权而设，但是，行政诉讼法的正式实行并未能实现预期中的司法对行政的制约功能，现实中，行政诉讼案件的数量和比例极低、分布极不平衡（有的落后地区一年之内一件案件都没有），行政诉讼案件的审判还面临着审理难、执行难等诸多难题而难如人意。同时，行政诉讼法所规定的行政诉讼受案范围仍有很大局限，法院的审判仅限于具体行政法律行为，排除了事实行为、抽象行为和双向行为接受司法审查的可能性；同时法院对具体行政行为的审查也只限于合法性审查，而不能进行合理性审查；仅限于涉及人身权、财产权的行政行为才能提起行政诉讼，排除了公民对涉及政治权利或其他权利的行政行为提请司法救济的可能性。这些都成为桎梏法院权力制约功能发挥的重要因素。）

　　基于此，曾有学者尖锐地指出：我国刑事诉讼法是一部集权型刑诉法，依据就是我国刑诉法中缺乏司法分权机制，造成了司法权力的集中、混淆，最典型的例证是在1979年刑诉法中设立的免予起诉制度。根据1979年刑诉法第101条的规定：“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉”。据此，人民检察院认为被告人的行为虽然构成犯罪，但是应当免除处罚的，可以作出免予起诉的决定，这实际上是赋予了检察机关可以不经法院审判就定罪的实体处分权，因为检察院作出免予起诉的决定是以认定被告人的行为构成犯罪为前提的，而这本应属于审判权的内容，由检察院来认定被告人有罪，无疑是僭越了法院的审判权。免予起诉制度的存在是1979年刑诉法控审职能混淆的突出表现。
　　1996年刑诉法修改后，权力集中、职能混淆的情况在一定程度上得到修正，检察院的免予起诉权被取消，定罪权被收归法院统一行使，刑诉法第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”由于定罪是量刑的前提，量刑是定罪的后果，因此，这一规定实际上是确立了实体刑罚措施的司法审查机制，即未经法院的判决，任何人不得被剥夺自由、财产或科处其他刑罚。
　　但是，我们在为这一立法进步欢欣鼓舞的同时，也应当理性地审视这一进步的局限性。因为修改后的刑诉法仍然未确立程序性强制处分行为即强制侦查措施的司法审查机制，逮捕、拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用并未贯彻司法审查原则。这说明1996年刑诉法仍然未能完全摆脱集权化诉讼模式的影响，在整体结构上仍然存在着明显的缺陷。
　　第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。1996年刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据1996年刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是，这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据1996年刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。
　　第二，拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国1996年刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时，由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由人民检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。
　　不论是公安内部审查，还是检察审查，本质上都是一种同体监督机制。公安机关作为一个整体，由机体内部的上级对下级进行审查作为一种同体监督机制是无庸置疑的。即使是检察机关对公安机关的监督、审查，实质上也是一种同体监督，因为从结构上看，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，侦查是控诉的准备阶段，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方（法、德等大陆法国家刑事诉讼法中就将警察机关视为是检察院的辅助机关），两者在与辩护方相对抗这一点上是没有分别的。因此，站在辩方立场上看，检察审查本质上仍然是一种同体监督机制。这一制度的致命缺陷在于，由于采用了同体监督的形式，因而缺乏有效的外部制约。而对于防止违法侦查这一目的来说，单靠侦查机关的内部审查，是难以真正制约侦查机关的违法行为发生的。从实践效果来看，由于这一制度性缺陷的存在，尽管从上到下各级公安机关要求转变执法观念，但是关于公安随意拘留、非法搜查、扣押的报道仍然充斥于各种媒体报道之中，这些违法侦查行为的大量发生是与我国现行的侦查体制密切相关的，因而在现有的制度框架内，我们很难找到有效的对策。
　　司法审查机制缺位的最直接后果，就是将侦查中的涉讼公民置于更加艰难的境地。涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，司法救济是其可以凭借的、有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构行政化，呈现出一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关（公安机关、检察机关）完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。以羁押为例，羁押是剥夺公民自由的严厉措施，因此各国都对其适用加以严格限制，除了在立法上规定羁押的期限以外，还要求在羁押前获得法官的许可以及羁押后接受法官的复查。从实践效果来看，真正制约超期羁押等违法现象产生的不是立法上关于羁押期限的规定，而是羁押的司法审查制度，包括事前的审批制度和事后的复查制度。因为立法上关于羁押期限的规定，完全可能被侦查机关所突破，但是因为有了司法审查制度的存在，法官可以在羁押期间内对羁押的合法性加以审查，从而对侦查机关形成了有效的制约。羁押司法审查机制的最大受益者是涉讼公民，这为他们在权利受到侦查机关侵犯时，提供了及时获得司法救济的途径。正是羁押司法审查制度的设立，才有效地防止了超期羁押等违法现象的发生。但在我国，由于缺乏羁押的司法审查机制，超期羁押等违法现象屡禁不止。我国刑事诉讼法第124条虽然规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。特殊情形下，需要延长羁押期限的，也要经过特定的批准程序。但是，由于我国没有司法审查机制，羁押期限的延长无需经过法官批准，而是由检察院决定。由于检察院在诉讼中也隶属控诉方，与承担辩护职能的犯罪嫌疑人和被告人构成了刑事诉讼程序中相互对抗的双方，其关系犹如竞技活动中的参赛双方，由作为当事人一方的检察院来对羁押期限的延长进行审查，这无疑是让参赛的一方兼任裁判，其公正性难以得到保证。因此，在实践中当羁押期限届满而案件未能顺利侦破时，难免出现为达侦查目的而自行延长羁押期限的违法作法，而这对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障来说就是极其不利的。

　　　　四、困境与进路：司法审查机制的确立与我国审前程序改革
　　　　（一）技术层面
　　针对侦查程序缺乏监督制约的现状，我国学者提出的改革方案都趋向于加强检察院的侦查监督权。然而，我们认为，加强对侦查程序的监督制约离不开检察监督，但是加强检察对侦查的监督应通过“检警一体化”即通过赋予检察院立案控制权和侦查指挥权来实现，而不宜将强制侦查行为的审查权赋予检察院；面对司法审查机制不完善这一结构性缺陷，改革侦查程序的关键是摒弃由检察院来行使强制处分审查权的传统模式，在侦查程序中引入“中立性因素”，建立强制侦查行为的司法审查机制，由作为中立第三方的法院来监督、控制侦查程序，只有采行司法审查原则，对侦查程序实行司法控制，才能有效制约侦查机关的违法行为。
　　在这方面，可以考虑引入侦查法官制度。所谓侦查法官，是在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的羁押与对人民基本权利决定强制处分手段的法官。“在以往侦查程序是由检察官主导，而有关于刑事诉讼法上基本权利之侵害行为，亦是由检察官来发动，但是检察官所发动之刑事诉讼法上基本权利的侵害行为，亦必须由法官来审酌是否有其必要性，此乃意谓在侦查程序中，即有法官介入其中，此种法官当然并非对侦查程序全然不了解的法官，而是一种对侦查程序有所认知，且能对刑事诉讼法上基本权利侵害之侦查行为做出判断的‘侦查法官’(Ermittlungsrichter)”（注：陈志龙：“法治国检察官之侦查与检察制度”，《台大法学论丛》，(27)。）值得指出的是，作为检察审查机制发源地的前苏联解体后，俄罗斯国内关于检察机关的监督职能以及构建何种模式的检察院，发生了严重的分歧，争论的焦点就是监督职能的存废或加强与削弱的问题。从1991年至1995年俄罗斯刑事诉讼法典的修改情况来看，新法虽然保留了检察院对逮捕的审批权，但是为了使这种逮捕措施能够得到正确的运用，避免造成对公民人身自由的侵犯，新法规定了“被逮捕的人有权申诉并要求就羁押他的合法性和是否有根据进行司法审查”，有权进行司法审查的主体是被羁押所在地的法院审判员。审判员在收到申诉进行司法审查的申请后3日内，在检察长、辩护人、被羁押人及其法定代理人参加下的不公开法庭上，对羁押的合法性和是否有根据进行审查。审判员在听取申诉人对其申诉论证和其他出庭人员意见之后，根据不同情况分别作出撤销羁押并释放被羁押人的决定和驳回申诉的决定。对于审判员依照司法审查结果作出的释放被羁押人的决定，应当立即执行。（注：樊崇义：“俄罗斯刑事诉讼法典简介”，苏方遒、徐鹤喃、白俊华：《俄罗斯刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1999年。）这样，作为检察审查机制发源地的俄罗斯就通过对逮捕增加事后司法审查程序，而将司法审查纳入了其诉讼监督机制的体系，这对保障公民人身自由无疑具有历史性意义。俄罗斯新刑诉法的这一变化，充分说明通过司法审查原则来保障诉讼中的人权已是世界各国的普遍作法和经验，对于这一趋势，我们不能无动于衷、固步自封，继续停留在通过强化检察院的法律监督权来加强侦查监督的思维范式中，而应积极借鉴他国的经验，从总体上实现侦查监督机制的结构转型，着力塑造司法审查型的侦查模式。
　　为此，我