PPP模式下的施工合同管理研究王萍

PPP模式下的施工合同管理研究王萍

王萍

中电建路桥集团有限公司北京市100048

摘要：本文通过对PPP模式下的施工合同管理的分析总结，制定相应的完善措施，进而提高PPP模式下的施工合同管理水平，才能促进施工企业进行结构调整适应行业发展趋势，同时也为促进公私合作的持续健康发展提供帮助。

关键词：PPP模式；施工合同；管理

一、PPP的概念与内涵

PPP（PublicPrivatePartnership）指公共部门（政府）为了提供公共产品或者服务同私人部门（社会资本）合作，以“信任、公平、共赢”为合作原则，以一系列契约制度为约束，建立“风险共担、利益共享”的合作伙伴关系。国内将其译作“公私合作伙伴关系”、“公私合营制度”，目前被广泛采用的译名为“政府和社会资本合作模式”。因为PPP在国际上的实践存在差别，所以目前学术界尚未对PPP达成统一意识的定义。

二、施工合同的特点

1、施工合同主体特殊

工程建设具有技术、管理的特殊性，关系到国家相关行业主体较多，因此，施工合同主体的资格要求非常严苛，施工单位必须具有经国家主管部门审查的有效营业执照，具有登记注册的相应资质等级，才能签约承包相应的工程。无证承揽工程以及挂靠行为均属违法行为，合同权益不能得到保障。

2、施工合同内容复杂

施工合同涉及多个主体，相应法律关系复杂多样，不仅包括劳动关系、经济关系，还包含区别于一般合同的其他内容，比如工程分包合同、材料采购合同以及安全施工、环境保护等内容。另外施工合同关系到各方利益以及工程项目能否按合同约定顺利完成，各方复杂的关系也加大了合同的复杂性。

3、施工合同标的特殊

施工合同的标的是建筑产品，其具有使用时间长、不可移动、体量大且复杂、唯一且不可替代等特点，所以要求每一个建筑产品都要有单独的设计和施工方案，并在建设全程对其质量进行严格管理，所以其对应的施工合同也就不同于一般工业产品的交易合同。

三、PPP模式下的施工合同管理

1、变更管理

PPP项目周期长、工程复杂，在建设过程中会因设计及其他不确定因素的发生而进行工程或情势变更。从施工角度看，工程变更是合同变更的特殊情况，与合同变更的不同之处在于合同变更的协商发生在合同内容变更之前，而工程变更则是由项目现场工程师先对标的实施变更再由承发包双方后期就价款变化进行协商。工程变更的主要内容包括项目结构、数量变化、外观和设计内容的变化。由于PPP项目属于公用基础类项目，最终受益和使用者是社会公众，所以对于工程变更要求较为严格，当施工合同双方主体为承包商和项目公司，则工程变更遵循的程序应为：提出工程变更—报项目公司审批—项目公司报政府备案—变更的回复和执行—变更后工程的再评价。当施工合同双方主体是总承包商和政府时，在因设计缺陷或设计调整确需进行变更时，总承包商应向政府备案，政府对PPP项目拥有有限监督权，涉及公众利益的环节政府要严格把关。情势变更是由市场因素或不可抗力造成的不同于工程变更的合同管理的重要内容之一，造成情势变更的原因较复杂，需要施工单位将国家经济及PPP政策法律变化与PPP项目工程本身进行结合，经系统分析确定。施工企业在进行情势变更管理时，首先要对国家宏观经济及市场环境进行跟踪分析，以保证在漫长的PPP工程实施过程中不因市场因素和经济变化造成施工合同管理的被动，如国家“营改增”政策的出台，施工企业就需要及时做出相应价格变更，做到及时发现风险并通过情势变更将风险转移。其次国家政策和法律变化也是引起情势变更的重要原因，由于PPP模式在不断发展，国家针对PPP制定的政策和相关法律法规不断完善，新政策可能与PPP项目建设开始前签订的合同存在分歧，所以据2013版建设工程施工合同示范文本的规定，若工程成本和工期的变化是由法律变化引起，承包方可要求发包方进行相应调整。

2、签约管理

根据PPP项目合同主体的界定，PPP项目签订施工合同的主体分政府主体和社会资本主体，按签订主体的角色不同可分为两类：根据财政部和发改委关于对PPP合同签约主体的规定，当总承包商作为独立社会资本时，与其签订施工合同的是政府主体，包括政府授权的项目实施机构、行业主管部门或人民政府；当承包商不作为社会资本或以少量股份参股项目公司时，此时签订施工合同的主体分别是项目公司和施工承包商。进行施工合同的签约管理主要目的是公私双方通过谈判签订一份有利于自身利益的施工合同，由于PPP在我国快速发展，施工企业急于参与到新型PPP模式中，但是施工企业与PPP项目数量上失衡，加之施工企业又缺乏建设PPP项目经验，导致政府或项目公司作为业主角色在PPP项目工程承包中占据主导地位，使承包商承担过多风险。PPP项目采用的招投标方式是政府采购方式，公私双方经过多轮磋商、谈判最后就PPP项目建设相关问题达成一致意见，并对合同条款进行逐一商定最后形成合同草案。施工合同的签订对合同的履行效果起关键作用，不仅关系到公私双方的利益获得，还关系到PPP项目的成败，因此公私双方在正式签订合同之前要组织专人对合同进行审查，必要时聘请专业PPP咨询服务机构用以确保合同的公平性和专业可行性。公私双方在签订合同时，必须遵循公平、公正、诚实信用原则，严格参照《合同法》、《政府采购法》、《招投标法》、《建设工程施工合同（示范文本）》以及相关PPP合同文本，另外根据《合同法》规定，像PPP施工合同涉及内容复杂、建设周期长、投资金额大，为保证公众利益，施工合同应当以书面形式订立。

3、索赔管理

索赔管理是PPP模式施工合同管理的关键部分，涉及到施工企业的相关权益能否得到维护及保障公共产品的质量或服务达到标准要求。工程索赔指在合同履行过程中，对非己方过错，在合同对方是责任承担方而造成损失的前提下，当事人向对方提出补偿要求的过程。在工程领域，索赔是双向的，承发包双方都可以向对方发出因非己方责任造成损失的索赔。但在PPP模式下，施工合同架构比较特殊，一类是政府—社会资本（项目公司）—承包商的三层合同架构，另一类是政府—总承包商（社会资本）的合同架构，所以实际索赔的操作流程也与传统工程存在差异。

在第一类合同架构下，当PPP工程项目在施工期间出现设计、工程或情势变更，施工企业作为独立个体，应首先向项目公司索赔，项目公司在支付索赔以后，再向政府主张由于工程变更索赔所增加的成本费用，并根据初始协议确定是否将该部分成本纳入到最终产品价格之中。但现实案例中，在政府与社会资本方签订PPP协议时会明确规定工程变更风险由社会资本方承担，以及增加的成本费用不得以后期运营产品价格上涨的形式转嫁。这样一方面可以避免施工企业采用传统的低报价中标，然后利用索赔手段将损失转移的机会主义行为，另一方面也可以减轻政府压力及承担的不确定性风险。施工企业作为社会资本是项目公司的主体之一，此时项目公司与政府签订的合同往往规定工程变更风险由项目公司承担，而项目公司无风险承担能力，在这种情况下施工企业很难就变更向项目公司发起索赔，因为项目公司各主体间利益共享、风险共担。所以施工企业要提高合同管理水平，积极防范风险，减少变更事件的发生。在第二类合同架构下，总承包商往往与政府签订的是固定总价合同，此时公私双方的关系属于EPC合同形式，项目的风险大部分由作为社会资本的总承包商承担。由EPC合同可知总承包商负责项目的设计、施工和运营工作，合同条款中明确规定因设计变更或其他原因导致项目变更的，责任损失由总承包商独自承担。PPP模式下的EPC合同不同于传统EPC合同，PPP模式中政府承担着业主的角色，在PPP项目实施全过程中政府介入监督，由于PPP项目的公用性质，政府对其要求较为严苛，严格限制有损公众利益的行为，为防止承包商将索赔转换为后期服务价格的上涨或产品价格的提高等机会主义行为，在前期签订PPP合同时会明确承包商的索赔要求，现实案例中总承包商无法就变更或其他不确定风险因素造成的损失向政府实施索赔。但因政府政策变化及政府违约等由政府行为造成的总承包商严重损失的，总承包商可通过再谈判形式与政府进行协商解决，协商无法解决的再向仲裁机构申请仲裁或向法院提起诉讼。

结束语

施工企业抓住PPP高速发展的契机，积极转变思路提高自身综合实力跻身PPP模式行列，对企业转型升级实现战略转移具有重大意义。但是在实际操作过程中由于初涉PPP模式缺乏经验，在许多方面存在亟需解决的问题，尤其是施工合同管理存在的问题不容忽视。

参考文献

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