浅析公司不分配利润股东退股权制度的完善

浅析公司不分配利润股东退股权制度的完善

陈喜斌

（黑龙江仁大律师事务所，黑龙江哈尔滨150000）

摘要：随着有限责任公司中小股东群体的不断壮大，股东权益保护越来越成为理论界和立法者关注的焦点，我国《公司法》修改后创造性的建立了有限责任公司连续五年不分配利润股东退股权制度，为小股东退出公司建立了通道。但是退股权制度建立之后可操作性不强，通过对退股权制度的分析，将提出制度完善意见，使退股权制度成为保护小股东权益的有力保障。

关键词：退股权制度；适用范围；缺陷；完善

1我国公司法第75条第一款的适用范围

1.1不分配利润异议股东退股权适用的公司形态

《公司法》只规定了在有限责任公司中异议股东在对连续五年不分配利润投反对票后有退股权，对于股份有限公司只在第143条规定了“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”，公司可以收购其股份。没有规定在股份有限公司作出不分配利润决议时异议股东可以要求退股。这是根据有限责任公司的人合性、封闭性和股份有限公司的资合性、开放性的性质决定的。因此不分配利润异议股东退股权只适用于有限责任公司。

1.2退股权制度的主体范围

公司法在第75条第一款的设计上是很严格的，特别是主体的范围。

首先，对异议股东的主体要求。享有回购请求权的主体是“对股东会该项决议投反对票的股东”，这里的“该项决议”是指公司做出五年不分配利润的决议。从规定上看，这一限定相当苛刻。公司必须连续五年都作出不向股东分配利润的决议，至于是不是要求异议股东在公司连续五年作出不分配利润的决议后都投反对票，没有明确规定。不能要求异议股东连续五年都对不分配利润的决议投反对票，只要在连续五年不分配利润后对第五年作出的不分配利润的决议投反对票即可。另外，这里的异议股东必须是“投反对票的股东”，其含义就是，只包含有表决权的股东，没有表决权的异议股东不能按照此制度退股。

其次，回购的主体是公司。由于这里异议股东反对的是公司的决议，虽然在实质上是股东与股东之间的的矛盾，但在表现形式上是股东与公司之间的矛盾。异议股东也不是向其他股东或者股东之外的第三人转让股份，接受股份的主体必须是公司。

1.3退股权制度的退股条件

从《公司法》的规定可以看出，第75条第一款规定的五年不分配利润异议股东回购请求权要符合三个条件，即公司连续五年不向股东分配利润，这五年公司连续盈利，并且分配利润时符合《公司法》规定的分配利润条件。

1.3.1公司连续五年不向股东分配利润。根据本条规定，公司如果连续四年不分配利润，到第五年分配利润了；或者连续三年不分配利润，第四年分配利润。只要公司不是连续五年不分配利润，股东都无权提出退股。并且即使公司有100元的可分配利润，只分配一分钱也算是分配了，也不符合本条的退股条件，异议股东不能退出公司。

1.3.2公司在这五年中要连续盈利。根据要求公司在这五年中要连续盈利，如果中间有一年盈亏平衡，其余四年都大幅盈利，那也不能赋予股东退股权。如果公司连续五年亏损，是否赋予股东退股权？回答是否定的。理由之一是，公司吸引股东留在公司的文化理念是同甘共苦。理由之二是，在公司连年亏损的情况下，为了保护公司债权人利益，也不允许股东退股。理由之三是，投资有风险，一旦公司连年亏损，股东当然不能退股。对此，股东在投资支出就能预料到。

1.3.3分配利润时要符合《公司法》规定的分配利润条件。根据《公司法》第167条的规定在提取法定公积金和弥补亏损后有限责任公司才能够按照《公司法》第35条的规定进行分配。如果股东会在决议中要提取任意公积金，还要在提取任意公积金之后分配利润。这里的任意公积金没有上线要求，可以将公司的剩余利润都提取为任意公积金，这样就没有可分配利润了。

1.4实现退股权的期限要求

根据第75条的规定，自股东会决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。在这里针对的是股东会决议，如果没有股东会决议是不能提出退股要求的。向法院提出起诉的期限要求是固定的，就是在股东与公司达不成股权收购协议之后自股东会决议作出六十日之外的三十日之内。

2不分配利润异议股东退股权制度的缺陷

从《公司法》第75条第一款的规定来看，现行《公司法》对在公司不分配利润时异议股东行使退股权要求十分严格。根据对世界各国公司法对于异议股东退股权规定的考察，可以说我国的连续五年不分配利润异议股东退股权制度是一种独创，从立法目的上讲是好的。因为我国多数公司自成立时起就有一股独大的特点，很多时候大股东会利用其支配地位，恶意滥用公司利益最大化的借口，长期不分红或者少分红，使得小股东的权益无法保障。立法机关在立法时充分考虑到了这一点，但是却在立法设计上却没有充分考虑其可操作性，限制条件过于严苛，致使此规定成为了徒有虚名的摆设。

首先，异议股东如果想退出公司，要对公司“连续五年不分配利润的”决议投反对票，投反对票的前提是有决议的存在。在大股东把持的公司里面，大股东可以在股东会中不提分配利润的问题，也不进行表决，或者不通知有反对意见的股东参加股东会，这样股东会就不会有“此项决议”或者没有针对此决议的反对票。

其次，由于“连续五年不向股东分配利润”和“公司该五年连续赢利”的期限过长，使得执行起来很不容易。

3对异议股东退股权制度完善的建议

针对目前异议股东退股权制度可操作性不强的现状，笔者建议通过最高人民法院司法解释或者判例的形式对其操作性进行完善。

首先，从异议主体上说，不能将享有退股权的异议股东限定在“对该决议投反对票的股东”，因为有很多投资于公司的股东不参与公司经营和管理，公司在大股东的控制下可能一直都不做出是否分配利润的决议，也可能大股东故意不通知可能有异议的股东参加股东会，这时异议股东就投不了反对票。在股东提起退股权诉讼时，只要异议股东能够证明公司有规避决议的故意或者公司不能证明其已经尽到通知义务即可受理。或者借鉴《韩国商法典》的做法，将没有参加股东会的股东自动加在反对票之中，如果有股东没有参加股东会又没有对股东会决议的书面意见，那么就自动将其列入对股东会决议投反对票的股东中。

其次，建议增加控制股东为收购主体。就是将控股股东和公司共同列为收购主体。如果控股股东购买了异议股东所退的股份，一方面公司可以不减少注册资本，维护了资本维持原则，也避免其他股东受害；另一方面，控股股东要付出金钱对价购买股份，这样控制股东就会谨慎地对待股东会的决议。但要严格地限定股权回购的程序，确保回购程序上的正义，防止控股股东从收购异议股东的股权中获得不正当利益。

第三，从不分配利润的时间上说，“连续五年”的要求无疑给了控制公司的大股东非常大的作弊空间。如果公司在前四年都不分配利润，只在第五年象征性的分配一点利润，那么有异议的股东也不能提出退股；或者等到第五年的时候公司已经被控股股东掏空，接近破产的边缘，至少从账面上说已经无任何利润可分甚至已经亏损，小股东退不退股已经没有必要或者不能退股了。因此建议缩短为连续两年或者三年赢利。

第四，关于回购价金的支付。在异议股东和公司针对回购价格协商不成的情况下，异议股东可以向法院提起诉讼，由法院委托专业评估机构来进行评估。美国《示范商事公司法》第十三章中规定了相关制度，先由公司确定公平价格并且先期予以支付。这种先期支付回购金，再由双方协商的做法，可以避免公司借助其资金和信息的优势地位来拖延诉讼，并且恶意拖垮异议股东，体现了《示范商事公司法》鼓励异议股东行使回购请求权的立场，值得我国借鉴。

参考文献

[1]刘俊海.公司法[M].北京：中国法制出版社，2008.

[2]林承铎.有限责任股东退出机制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009.

作者简介：陈喜斌，黑龙江仁大律师事务所律师，第五届黑龙江杰出法律工作者，黑龙江省劳动人事厅行政复议委员会委员，黑龙江省法学会民商法研究会副秘书长。