董事之勤勉义务与忠实义务的辨析

董事之勤勉义务与忠实义务的辨析

孙红梅

吴越郑骄阳

（中央民族大学，北京100081）

摘要：随着我国的经济不断发展，公司作为一种媒介，起着重要作用。国家对公司的内控制度不断规范，其中不可避免地要涉及到董事的勤勉义务和忠实义务的广泛讨论。这对我国公司的长期、持续、稳定地发展有重要的推动和保证作用。因此，我们非常有必要对其进行细致而深入的研究。

关键词：监督勤勉；决策勤勉；忠实义务

中图分类号：D912.29文献标识码：A文章编号：1671-6035（2013）09-0000-01

在日本学术界，忠实义务和勤勉义务包含在信义义务中。然而，对于两者之关系，争议则是持续的，有异质说和统质说。近年来，持异质说的学者逐渐增加。同时，英美法系则对两者进行了严格区分。

忠实义务之核心在于董事决策的出发点与其行为本身的目的的正确性，是对董事职业操守的法律规定；勤勉义务之核心在于董事行为及决策过程的的尽职性，是对尽职程度的规定。

一、有关董事勤勉义务

（一）如何理解董事勤勉义务。

勤勉义务，包含监督勤勉和决策勤勉。监督勤勉，是指董事必须积极监督高管、其余的董事和员工的行为。决策勤勉，是指董事决策应注意相关信息和谨慎的决策。

勤勉义务，起源于侵权法，是普通法概念。大陆法系国家则说“善良管理人的注意义务”。英美法系中则称为“注意义务”、“注意和技能义务”或者“勤勉、注意和技能义务”。然而，仍有一些学者认为，勤勉义务和注意义务不可混同，两者概念界限颇不相同。

注意义务最少包含以下意思：（1）勤勉的义务；（2）监督的义务；（3）谨慎的义务；（4）商业判断豁免。本文为方便比较研究，对两者不能区分。

（二）我国关于董事勤勉义务的相关立法。

我国传统的企业立法从来没有对经营者之勤勉义务进行规定。《公司法》1993年仅对忠实义务有所涉及。有人认为118条中规定董事要谨慎行使表决权也是一种具体的规定，只是比较隐晦。另还有其他一揽子的法规对勤勉义务也做出了规定。如2002年中国证监会和国家经济和贸易委员会颁布的《上市公司治理准则》的第33、34、36条等。

2005年修订的《公司法》第148条对高管人员的忠实义务和勤勉义务有所规定。此外，第113条、第150条则可视为具体规定。

学者们都认为这些规定，完善董事职责，明确了勤勉义务的法律地位，对董事行为的规范具有极其乐观的作用。然而，勤勉义务含有监督勤勉和决策勤勉，中国明显是一枝独秀，没有对监督勤勉予以规定。并且相关规定没有可执行性，过于笼统，需要相关的司法解释进行具体规定。

二、有关董事忠实义务

具体来说，忠实义务的法律规定比较成熟，主要形式如下：

（一）不得篡夺公司机会。

公司董事，不得利用自身优势，谋取属于公司的商业机会，在我国《公司法》第149条第5款有具体规定。

而对于英美法系，则是指公司的董事等不能把属于公司的商业机会，为自己的使用和谋利。这种说法是忠实义务的重要根基之一，这种义务是来自于公司和董事、高管间的基本信赖关系。

（二）不得违规自我交易。

我国《公司法》明令静止自我交易，具体规定为第149条第4款。但是，认真思考下，就会发现，此条只对直接交易进行约束，并且自我交易的概念周延太小，对间接交易只字未提。同时，对股东会的自我交易的审核程序的法律约束也不清晰。

（三）竟业禁止义务。

我国《公司法》第149条第5款也对董事的竞业禁止义务进行了规定。董事必须勤勉的服务公司，因为他们是公司业务的重要合作者、关系人、受托人。

(四)其他表现。

忠实义务有至少还有这么两个表现：1、不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；2、禁止泄露公司秘密。

三、勤勉义务和忠诚义务之比较研究

鄙人认为，两者相互关联又彼此独立，原因有以下几点：

（一）有差别的适用范围。

勤勉义务的义务主体多数为直接参与管理及执行的董事，因为它是管理性义务。忠实义务则不仅仅包括直接参与的管理者，而是对全部董事的要求，对于日常事务的管理与否，都不影响忠实义务的履行。

（二）不同的义务内容。

勤勉义务重视专注度与主观性，在符合公司的基本管理要求下，董事应该尽可能地发挥自己的抱负与智慧，服务公司时不遗余力，力求做到“尽职”之最大化。然而，忠实义务则重视董事对公司的忠诚度，必须坚持公司利益最大化，在公司利益和董事的个人利益矛盾时，应该把公司的利益放在首位，否则就是违背了忠实义务的规定，相对“尽职”，这是“尽忠”的表现。

（三）不同的诉讼举证责任分配。

依法，董事触犯了自我交易的边界线，进而不能对公司“尽忠”时，该董事应该去努力表明自己的行为没有给公司带来利益上的损失，自己的行为是符合法律的相关规定的。相反，如果认为董事触犯了勤勉义务的边界，公司则应该证明该董事之行为不仅不合符常理，而且不适用经营判断规则的条件。

（四）相异的责任赔偿形式。

触犯忠实义务之民事责任不仅仅包括了赔偿公司损失，同时，受害公司还享有行使归入权之待遇。然而，董事触犯对公司的勤勉义务，其民事责任则多仅为赔偿公司损失即可。

参考文献：

[1]佐藤孝弘.董事勤勉义务和遵守法律、公司章程的关系——从比较法的角度[J].时代法学.2010(03)。

[2]杨署东.中美股东权益救济制度比较研究〔M〕.北京:知识产权出版社，2011。

[3]任自力.公司董事的勤勉义务探析[J].人民司法.2007(05)。

[4]朱羿锟.论董事问责的诚信路径[J].中国法学.2008(03)。

作者简介：

1.吴越，女，学生，（1991.1-），福建，硕士研究生，研究方向：竞争法与企业监管法。

2.郑骄阳，女，中央民族大学法学院，法律硕士（法学）。