正当防卫浅析

正当防卫浅析

刘成雷

刘成雷1，2

1、黑龙江省清河林区基层法院，黑龙江哈尔滨1500002、黑龙江省法学会，黑龙江哈尔滨150000

摘要：根据我国《刑法》第20条第一款规定了正当防卫是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

关键词：正当防卫；成立条件；防卫过当

正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。正当防卫制度在其诞生之时就带上了“刑法得以完善”的五彩光环，赞誉之声在刑法学界响成一片，但是随着人们激动的心情平静下来，看到司法实践中的实际效果，一些学者对其进行了冷静的思考，提出各自的批评意见，不乏真知灼见。在此对正当防卫的成立条件、防卫过当等相关问题进行了初步探讨，谈一些粗浅的看法。

正当防卫成立的条件

正当防卫属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行使都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不需负刑事责任。《刑法》第20条对正当防卫的条件规定的比较明确、具体，包括防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图、和防卫限度等五个方面。只有同时符合这五个方面的条件，才能成立正当防卫。对这些条件的掌握，要从正反两方面入手，即不仅明确各项条件的具体内涵，还要明确不符合某项条件的防卫行为如何处理。下面对于上述的五个方面一一做详细的分析。[1]

（1）关于正当防卫起因：

必须针对不法侵害行为。“不法侵害行为”指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，只要是不合法的具有侵犯性并且造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？本文作者认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是带有暴力性、破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。

（2）关于正当防卫对象：

必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。在这个规定中，主要是保护在正当防卫的范围之外的人不受正当防卫的过度侵害。也就是说，在一个正当防卫行为中，实行的对象只能是对侵害者而非其他任何人。比如，张某和王某在饭店吃饭，因为张某不小心碰撞到了顾某，顾某和张某发生了争吵，在争吵过程中动起了手，顾某为了防止王某帮助张某，在王某还没有加入争斗的时候就用酒瓶把王某刺伤，导致王某严重受伤。在这个案例中，顾某的行为就不属于正当防卫，因为王某并没有进行对顾某的侵害行为，即使他作为张某的朋友，可能对顾某不利，但是在侵害行为之前顾某不能伤害王某。

（3）关于正当防卫行为的时间性：

必须是实际发生而且正在进行的行为，它包括两层含义：

第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。

第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：

a.进入侵害现场说：即侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始；

b.开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的；

c.直接面临危险说：即不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险；

d.综合说：即应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。

（4）关于正当防卫的意图：

必须为了保护公私的合法权益不受侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免负刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。

（5）关于正当防卫的限度：

必须在一定限度条件下进行。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。对于必要限度，主要有三种观点：

a.基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应；

b.需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度；

c.相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种言说都有起可取之处，它是基本原则和具体标准的统一，在具体的司法实践中，还应该根据不法侵害的强度和具体情况来考察，结合案情来正确判断是否超过了必要限度。[2]

结语

正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，这其间除了由于立法方面的原因外，恐怕更多的还是要追溯到没有建构起一个对防卫限度明确的可资衡量的判断标准体系。“刑法是一种不得己的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”现行刑法在正当防卫领域保障人权、维护社会安定的努力是有目共睹且卓有成效的，但遗憾的是，也许过分追求功利目标而亵渎了刑法自身的权威，对其观念进行理性反思也许是刑法重塑“金身”的唯一良方，同时也为我们反防卫理论的建立及其运作扫清观念上的障碍，使刑法真正成为公民特别是不法侵害人的大宪章。

参考文献

[1]袁登明.刑法48讲[M].北京：人民法院出版社，2009.

[2]张明楷.刑法学（上册）[M].北京：法律出版社，1997.

作者简介：刘成雷，清河林区基层法院法警，黑龙江省法学会会员。