华为反击美国禁令——法的自卫

华为反击美国禁令——法的自卫

余红华

江苏大学江苏省镇江市212000

2019年5月15日，美国通过商务部官方宣布：国商务部的工业和安全局（BIS）把华为公司加入其实体清单，并声称获得相关信息，确定华为从事的活动违反了美国国家安全或外交政策利益。

美国禁令具体信息是什么呢？

首先，我们先理解实体清单。“将美国技术出售或转让给实体清单中的公司或个人需要BIS颁发的许可证，如果出售或转让会损害美国国家安全或外交政策利益，则可能会拒绝许可证”。

同时，美国总统特朗普也宣布了国家紧急状态，签署了行政命令，宣布外国对手（2019财年《国防授权法》第889节明确提及华为的名字）对信息通信技术，服务和供应链产生威胁。

司法部对华为公开起诉，包括涉嫌违反“国际紧急经权利法”（IEEPA），声称华为向伊朗提供违禁金融服务蓄意违反IEEPA规定，妨碍司法公正，阻止对涉嫌违反美国制裁行为的调查。其实美国忌惮华为已久，数年来常以各种名目阻碍其在美正常的商业活动，而真正双方都撕破脸是在孟晚舟事件。

据此，从美国行政命令到商务部发出的实体清单，都从事实基础上随时禁止美国公司向华为销售产品，如谷歌已暂停与华为部分业务往来，对华为在国外市场上确是一场爆炸式打击，因为在国外Android系统，Google服务是系统里的必要性基础设施，基本等同于AppStore对苹果的重要性。此前，华为在Android市场已经占有率进了前三甲行列，并仍高速增长。但如今美国禁令一出，华为海外市场走向势必受到动荡。

华为公关难道是吃素的吗？答案当然是否定的！

孟晚舟事件作为美国政府同华为的正面宣战导火点，真正意义上将事态发酵，从原本的商业竞争演变成带有政治色彩不纯动机的不公平贸易战，甚至已经侵犯到中国公民合法权益。美国在加拿大要求引渡孟晚舟，并未作指明的指控，华为方面也宣称孟晚舟女士无任何不正当行为，美加双方均未对拘押理由作出澄清。面对这种显然存在不合理的拘押，2019年3月2日，华为发布律师声明，指控美国出于政治动机，但加拿大司法部长仍决定签发授权推进令，华为对此表示失望。华为坚称美国对孟晚舟女士的起诉与引渡是对司法程序的滥用，希望孟女士的合法权利在引渡过程中能司法阶段得到有效保护。2019年3月12日，这场披着“贸易竞争”外衣下的政治事件，已获得中国政府的高度重视，中国外交部发言人陆慷在记者会上称，孟晚舟事件是一起通过不正当手段威胁他国企业、打压竞争对手、干扰市场环境、阻碍科技产业合作的极为恶劣的政治事件。

事实上，华为已经于今年的3月7日上午10点，以“指控美国《2019财年国防授权法案》（NDAA）”为途径，向美国联邦法院提起诉讼，指控该法案下第889条违反美国宪法，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。以法的名义对不能彰显法之公平的“法律”，同样扬起法的武器，对准美国禁令向美国政府做出反击。

首先，我们了解美国依据三权分立，权利相互制衡，依据宪法实践，司法机关可对立法机关法律进行合宪性审查，如经审查发现某一部法律或某一项条款违宪，可依法宣布无效。从美国宪法角度来看，华为起诉是有依据的。

华为起诉书直指NDAA第889条在没有经过任何行政或司法程序的情况下，禁止所有美国政府机构从华为购买设备服务，还禁止美国政府机构与华为的客户签署合同并提供资助和贷款。这样的条款，无端给华为在海外市场造成恶劣损失，而这一销售限制条款仅以所谓出于“国家紧急经济安全权利法”但不具备任何有效证据对华为企业进行别样攻击性行为，已经违宪。

889条款禁止使用、采购、拨款或提供贷款的细节，对照华为起诉书的说法也就是”它不单禁止美国政府跟其他购买或者使用华为的第三方机构签订合同、或向其拨款或提供贷款”，从官方源头阻止华为进军美国市场，即使是民间商户之间交易华为产品或在美国以零售的方式销售，因为美国只是禁止华为与美国电信运营商合作，没有直接限制华为进入美国市场，但美国手机多是运营商市场模式，零售份额非常小。这种没有实际证据支持的情况下禁止美国所有政府机关购买华为的设备和服务，这就构成歧视，是典型违法了法律的不公平原则及不平等原则，对华为这一市场主体乃至美国消费者都是不公平的。华为公关也就“不能未经司法程序而实施褫夺公民权的法案”、“正当程序条款”、“归属条款”以及由此产生的权力分立的违法在起诉书上指明。

比照法案原文，国会此次立法未经司法程序就将华为（同其他公司）提名

禁止，是以立法的形式强行将华为与中国政府关联在一起，暗指华为（隐涉中国政府）对美国的安全威胁，但美国并未交由行政机关或法院来做出此类指控并予以裁决。因而，被“未审先判”的华为自然有充足的理由诉诸司法寻求救济。同时，华为背后是整个国家和公民的全力支持。早于1月23日，中国官方已表示，美国声称要向加拿大提出引渡孟晚舟的请求，既不符合国际法，也不具备合理性，实质上是一种科技霸凌行为。人民日报亦强烈谴责美国此次不正当竞争，宣称“中国公民合法、正当权益不容侵犯”。

除此之外，889条还规定“生效日期”、“豁免权利”和“定义”，法案原文本身也有定义模糊以及超出立法权限的嫌疑：因NDAA被视为每年都必须通过，所以美国议员们常在法案中附加一些其他与国防相关的“外围”条例，除了“授权对国防部军事活动的拨款”等固有国防预算直接相关事务之外，最后还会加上一句“以及为了其他目的”。这种模凌两可的方式虽然增进了立法效率，扩大解释该条款下能限制的范围，但程序上违反了立法准确性。再者，原本掌管财政大权的国会通过NDAA规定国防部的采购政策是正当的，但不合理就不合理原本隶属于“国防部授权”门类下的第889条，却以“行政机构”主管为主语，然而此“行政机构”远远超过“国防部”的所有联邦政府部门乃至政府相关机构、产业，纯粹以“其他事务”为名在NDAA中对所有行政机构发号施令，难以伏法。华为公关不论是对国会超出立法权限或是法案本身存在的模糊空间，至少都有辩论的余地，是寻求司法机关正当维权的合理合法的有效途径。

意义论：华为反击美国禁令可行与否？

美国即使搬出惯用的“预防性”说辞，也同样难以解释清楚“国安”的具体方面，

因此难以辩驳，虽然本次打击范围甚大，但华为对美国的影响亦甚广，涵盖了美国企业、民生经济、事关美国消费者的利益。因而，华为和美国谈判的空间，包括条文的修改空间较大。尤其被归于“其他事项”而非国会确实掌握的财政权范围内的事务，法律具体执行就更难以规范。

华为有意激起美国宪法制定者对立法权被滥用的担忧，质疑国会立法问题。

法律向来与政治之间相辅相成，互为依存相互制约，法不单为政，政亦不独控法。民主向来是“有边界的”，但是当“国安”的牌子被打出来，法律与政治之间平衡被打破，法律将不再是法律，而已进入政治范畴。

中美实力对比日益接近的同时又伴随着中美经济往来的日益密切，双边经贸摩擦难以避免，但是试图以贸易壁垒低劣的行径遏制他国企业的正当合法竞争是不可取的，共同寻求解决之道才是良策。如今捍卫法的正道，熟悉国外政治环境和法律体系，尊重法律且能够运用法律维权，已成为国企“走出国门”对外贸易的必经之路，因而，华为基于美国宪政体制和话语体系的合理上诉，不论对自身乃至国企都迈出了划时代的一步，这也是中美摸索新的互动方式的一部分。