职务犯罪批捕权上提一级改革的动因分析

职务犯罪批捕权上提一级改革的动因分析

何邦武李珍苹*

何邦武李珍苹*

（杭州市上城区人民检察院浙江杭州310008）

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）03-0000-01

摘要：本文采用系统论原理，检视了上提一级改革的设计理念，分析了改革的基本原因，指出：由于从制度到实践存在的缺乏有效约束的刑事侦查体制及短绌的取证手段、诉讼证明中潜存的“口供中心主义”以及监督不足的逮捕羁押，催生了检察系统内部的这一改革，虽然规范了侦查程序并在一定程度上增强了监督实效，但其实践效果将是有限的。

关键词：职务犯罪批捕权上提一级改革；侦查体制

2009年9月，最高人民检察院下发了《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）》（以下简称《规定》）。根据《规定》，自当年9月1日起，省级以下（不含省级）检察院立案侦查的案件逮捕决定权将上提一级（以下简称上提一级）。一年多来，从各地实施的情况看，上提一级改革遵照了中央关于以加强对司法权的监督制约为重点优化司法职权配置的司法体制改革精神，增大了上级人民检察院对下级人民检察院的监督力度，规范了办案程序，提高了办案质量，有效地维护了犯罪嫌疑人的合法权利，增强了检察机关办案工作的公正性和公信力。

但是，由于本项改革关涉检察系统内部权力运行的重新调整和资源的重新配置，更关涉如何与其他刑事诉讼及证据制度的合理与有效衔接，因而，改革实施以来，出现了两级检察部门难以沟通协调、犯罪嫌疑人人权难以有效保障等问题，甚至在具体运行中存在一些制度空白①，出现了与改革预期相悖的情形。

根据系统论原理，系统中各要素不是孤立地存在着的，每个要素在系统中都处于一定的位置上，起着特定的作用。要素之间相互关联，构成一个不可分割的整体。申言之，各要素之间在结构及功能上存在协同关系，各要素在其生成过程中亦离不开对整个系统乃至其他要素的观照。借用这一原理，笔者想要阐明的是，上提一级改革不仅在其设计理念上受制于整个刑事法规乃至刑事政策体系所形成的刑事司法系统，而且其功能的显现亦应作为当下中国刑事司法系统功能的一部分。具体来说，引发上提一级改革的直接原因是为了规范在职务犯罪侦查中逮捕权的使用，防止发生错案，杜绝“以捕代侦”，确保权力行使的合法性、公正性和权威性。而这一原因之后，则是缘于下列事实，即：在对职务犯罪的诉讼中，从制度到实践，缺乏有效约束的刑事侦查体制及短绌的取证手段、诉讼证明中潜存的“口供中心主义”以及监督不足的逮捕羁押，导致了实践中可能出现的逮捕的滥用。而上述因素之间，还存在着复杂的交互因果关系。

一、侦查体制

上提一级改革之前，根据《刑事诉讼法》第132-134条和《人民检察院刑事诉讼规则》第109-119条规定，职务犯罪案件的立案权、侦查权、审查逮捕权均由同一级检察机关行使。从现行《人民检察院组织法》第5条对各级人民检察院职权的规定来看，检察机关直接受理案件决定是否逮捕、起诉或者免予起诉，以及自侦部门的侦查活动是否合法实行监督都没有纳入各级人民检察院的职权范围。尽管在具体运行中，大多数地方实行不同副检察长分管自侦部门和侦查监督部门，但毕竟是在同一个检察长领导之下，且重大复杂的案件还是由检察长或检察委员会决定，其结果，侦查监督部门对自侦部门制约的力度不大，职务犯罪案件的决定逮捕率比较高，延长侦查羁押期限的审批也流于形式。

为改变这种监督不力的状况，自2005年9月23日开始，最高人民检察院又施行了《人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定（试行）》，要求省级以下（含省级）人民检察院办理直接受理侦查案件，决定立案、逮捕的，应当报上一级人民检察院备案审查。尽管这一要求加强了上级院对下级院办理直接受理侦查案件工作的领导和监督制约，但不能从根本上改变移送逮捕和决定逮捕同出一家的弊端，而且这种备案审查的作用又极其有限。②

综观我国职务犯罪侦查体制，我们大略可以借用传统纠问式侦查构造的特点即预备裁判性、权力集中性和单向职权调查性，对其作出归纳。[1]这是一种以追惩犯罪为首要目标的体制，权力的行使具有优位性：因过分强调打击，随意采用或者滥用强制措施，忽视人权的保障，侵犯当事人合法权益；强调保障诉讼的顺利进行，忽视司法公正；缺乏接受监督的意识，司法专横等等。与之相应，犯罪嫌疑人只能是其客体而自我救济手段不足。[2]并且，在实际运行中，侦查权力常常越过仅有的制度约束，而便宜行使。“以捕代侦”以及为了获取口供而采取的“先报捕再撤捕”③等等，就是便宜侦查经常采用的手法。

二、取证手段

职务犯罪因其自身在犯罪主体、行为及犯罪手段上的特点，一向取证较为困难，从而对口供有高度的依赖性。④尽管《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》和《国际经济交往中的腐败及相关犯罪》等国际文件中普遍认为，预防和惩治贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪，可采用电子或其他形式和特工行动等特殊侦查手段，但我国目前对此的规范很不健全。我国《刑事诉讼法》对于技术侦查没有明确规定，而《国家安全法》和《人民警察法》只赋予国家安全机关和公安机关可以行使技术侦查权，检察机关尚未得到利用技术手段进行侦查的授权。而且，在职务犯罪的初查阶段还禁止使用技术侦查手段。因此，在实践中，检察机关在职务犯罪侦查中可以实施的侦查措施基本上采用的是讯问犯罪嫌疑人、询问证人，再通过证人证言或犯罪嫌疑人口供进行搜查、扣押，侦查人员仍停留在“一张纸、一支笔、一张嘴”的办案方式上。另外，通过限制人身自由还可以排除办案过程中的干扰，防止因犯罪嫌疑人及有关人员的行为所致的取证难。

取证手法的单一还与我国现有的证据制度及诉讼体制有关。我国尚没有规范证人及犯罪嫌疑人庭外陈述的传闻证据规则。为保障口供的真实合法，目前在职务犯罪侦查过程中，主要适用的是最高人民检察院自2006年3月1日实施的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，以及自2010年7月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院等5部委联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。但是，依照传闻规则规范庭外取证的方法既没有形成系统的规则，也没有作为一种警示价值成为侦查人员取证的理念，⑤并且，由于实行人民检察院与法院分工负责、相互配合的体制，举凡侦查、起诉和审判中搜集的证据都可能作为诉讼证据，也就是说，只要在侦查过程中拿下犯罪嫌疑人的口供并固定起来，就可以作为庭审证据，在证据能力上没有限制。而法院也倾向于将控方证据直接作为定案的根据，法庭审判活动成为法官对庭外侦查笔录和控方证据的确认程序。即使是法官庭外调查核实证据，也不是出于程序的考量，而是因为怕办错案而受到追究。日本学者所诟病的“书证中心主义”庭审在我国演变为“侦查笔录中心主义”的形式化庭审。[3]因而，虽然一系列规定的出台促进了庭前取证的规范化，但侦查阶段通过限制人身自由获取口供的方法依旧是职务犯罪侦查中普遍采用的方法。而且，由于法律仍然规定犯罪嫌疑人有如实回答的义务，并且没有规定律师讯问时的在场权，对侦查讯问的哪些行为方式属于非法迄无定论，⑥联系到同步录音录像的规定产生的一些新的弊端，⑦实践中，《非法证据排除规定》的实际执行效果不无疑问。

三、诉讼证明

我国诉讼证明实行的是一种印证的证明模式，法官在采信某一证据以及根据全部证据认定案件事实时，必须注重证据之间的相互印证，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的必须全部相互印证。[4]虽然刑事诉讼法第46条规定：没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。但事实上，由于特别强调印证的重要性，从而在案件事实尤其是关键事实上，要求证据间应当有充分、直接的相互支持。因此，对犯罪嫌疑人案件事实的印证性口供的获得，可以说是破案最重要的标准。如在侦查中达到了这一目的，一般意味着案件告破。在通常的刑事案件中，获得印证性证据的路径是：当造成危害后果发案或经举报发案后，侦查机关通过调查可能获取指纹、作案物品、赃物等间接证据，也可能获得证人就案情作证的直接证据，在一系列前提调查工作后，就可能走出获得印证性证据的关键一步：找到嫌疑人，获取口供。因而，某种程度上可以说，我国刑事司法中的违法行为在一定程度上是由“印证”证明制度“逼”出来的。[5]

诉讼证明的印证模式，对于向以获取口供为主要侦查手段的职务犯罪侦查来说，更形重要。并且与一般的刑事案件不同，职务犯罪案件的侦查经常从一开始就由口供入手。唯口供是求的结果，是办案人员总是千方百计，甚至不惜如前文所说采用“以捕代侦”、“先报捕再撤捕”或者逮捕以后通过变相延长羁押时间以获取口供等手法。而且，与审判中审理与判定分离从而要求有口供作印证的情形相一致，职务犯罪在报请批准逮捕时，也是一种书面审查模式，这使得审查人员为达到逮捕的标准，以口供作印证成为内在而难以抑制的需求。我们可以断言，审查逮捕和诉讼证明中的印证需求，形成了一种合力，助推了侦查中对口供的搜获欲求。

四、羁押方式

我国的逮捕包括采取强制措施以限制相对人的人身自由（逮捕）及此后持续限制犯罪嫌疑人人身自由的羁押。羁押制度设置的原初目的是保全犯罪嫌疑人，以防止其逃跑，或者保全证据，以利于查明案件的真相，只是国家在迫不得已的情况下所采取的强制性手段。然而在实践中，羁押无论是适用理由还是适用程序都依附于整个刑事追诉活动，服从于侦查、审查和起诉，沦为侦查的辅助手段。⑧现行的《看守所条例》，是1990年由国务院通过的行政法规。其关于被羁押者地位及管理方式的界定，俨然以人犯相待。⑨根据该条例运作的看守所体制，将“揭露和打击犯罪”作为其唯一目的。与之相应，为方便侦查部门实施侦查，将羁押部门合并到办案机关管辖范围内，形成侦押合一的体制。同时，羁押的执行和监督分别隶属于负责对被羁押的犯罪嫌疑人进行侦查和起诉的公安和检察机关，角色的混同加上对犯罪嫌疑人立场上的一致，以致侦押不分（普通刑事案件）或者内部人监督（职务犯罪案件）。毫无疑问，目前的羁押体制是近年来发生在看守所一系列刑侦人员违法犯罪行为的渊薮。

不难断言，侦查部门之所以热衷于使用逮捕羁押，正是期望利用现有羁押体制的阙漏，在羁押过程中获取口供。来自实务部门的人员坦言：“过去检察机关的自侦案件一般都要实行逮捕。”[6]其原因似乎不言自明。

透过前文分析，可以看出，由于职务犯罪侦查的口供倚赖性，以及诉讼和逮捕审批中印证模式的影响，我们或许可以对逮捕权的扩张倾向作同情的理解。但前文的分析还向我们透露了另一方面的信息，即造成侦查部门滥用逮捕的体制性要素并没有在上提一级改革中有所触动。易言之，上提一级改革与近年来最高人民检察院其他改革措施一样，是对中央司法改革的积极回应，是一种内部监督手段的完善和调整，虽然规范了侦查程序并在一定程度上增强了监督实效，也改善了对相对人权利的保障，但作为一种治标而非治本之策，其作用的发挥将是有限的。

*何邦武：南京师范大学法学院博士后研究人员，浙江理工大学法政学院副教授，主要研究方向：刑事诉讼法学、证据法学、法律史学。李珍苹：杭州市上城区人民检察院办公室主任。本文为浙江省政法委、浙江省法学会课题：“职务犯罪批捕权上提一级改革：问题与对策”（浙法学[2010]19号）成果。

①比如，在具体办案过程中，采取何种途径报送案件材料？律师在此阶段提出申请和会见犯罪嫌疑人时，应当哪一级检察部门受理？诸如此类问题，笔者将在下文中作详尽分析。

②备案审查的实施情况分析可参见印仕柏罗青等：“职务犯罪案件审查逮捕方式的审视与重构”，《中国刑事法杂志》，2008年第6期。

③即一些基层院在查办行贿案件时，因为需要为突破受贿人创造证据条件，对行贿人采取刑事拘留强制措施后，在反贪部门期限用尽且尚未成功突破行贿人的情况下，先报捕再撤捕，使用侦查监督部门审查逮捕的时间在拘留期限内加紧突破行贿人，固定言辞证据后撤回报捕，变更为取保候审措施。有关职务犯罪侦查中存在的弊端可参见盛宏文前引文：“对职务犯罪案件审查逮捕程序改革的思考：兼评最高人民检察院‘批捕提级’的《规定》”。以及谢杰等前引文：“职务犯罪决定逮捕权上移的现实应对”。

④实务部门对有关职务犯罪取证困难问题的探讨较多，可参见张丽珍：“检察机关职务犯罪侦查权面临的困境与出路”，《法制与经济》2008年第11期。崔剑：“浅论运用技侦手段查办职务犯罪案件的改革对策”，田泽波：“论职务犯罪的特点及侦查取证的特殊性”，

⑤传闻规则既有发现真实的实体价值，也有利于维持控辩双方平衡的程序价值，参见何邦武：《刑事传闻规则研究》，法律出版社2009年版，第44-68页。

⑥根据《刑事诉讼法》第43条、第61条及《非法证据排除规定》第1条的规定，我国的非法证据是指实践中“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。但根据联合国和其他国家的规定，除了暴力和威胁，非法取证手段还包括其他任何强迫方式，如虐待、药物、催眠及有损被指控人记忆、理解力等等手段，显然，我国目前的非法证据排除作用有限。而且，根据非法言词证据所获得的“毒树之果”该如何处理也是我国法律法规中的空白。

⑦实践中，检察机关实施全程同步录音录像后，将录音录像的设施安装在其办公场所或办公楼内，即在原来使用的内部审讯室的基础上进行改建，重新构建一个不受第三者监督的、仅仅依靠内部制约讯问程序的封闭体系，当职务犯罪嫌疑人被带到检察机关办公场所设置的讯问场所接受讯问时，已脱离了现有的第三者看守所的管束和监督。此外，尽管检察机关侦查人员在讯问的过程中有检察技术人员录音录像，即审录分离，但毕竟是“一家人”作业，虽然规定了全程、同步录音录像，但如果出现先审后录或者录后剪辑行为，仍缺乏有力的审查监督。

⑧我国羁押制度的特点及存在的问题可参见孙长永：《侦查程序与人权保障：中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第18-54页。

⑨有关《看守所条例》及看守所改革目标的分析请参阅张千帆：“侦押分离实现看守所的法治化”，《中国周刊》2009年第1期。

[1]参见孙长永：《侦查程序与人权》，中国方正出版社2000年版，第14页，第238-页。

[2]参见谢杰等：“职务犯罪决定逮捕权上移的现实应对”，《法学》2009年第7期。

[3]孙长永：《侦查程序与人权保障：中国侦查程序的改革和完善》，中国法制出版社2009年版，第9页。

[4]李建明：“刑事证据相互印证的合理性和合理限度”，《法学研究》2005年第6期。

[5]龙宗智：“印证与自由心证：我国刑事诉讼证明模式”，《法学研究》2004年第2期。

[6]参见赵阳张亮：“自侦案件审查不再‘走过场’”，《法制日报》2010年9月3日。