论自首在司法实践中的认定

论自首在司法实践中的认定

范飞

◎范飞（贵阳学院，贵州贵阳550005）

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）01-219-02

摘要：本文从自首的概念、本质、认定以及对司法实践中遇到的复杂犯罪情形能否认定为自首分别予以详细阐述。司法实践应根据犯罪人主观上是否有自愿接受国家追诉的心理和客观上又有积极自首的行为来认定。

关键词：自首；自首条件；疑难自首；缺陷及完善

一、自首的概念及其本质

（一）自首的概念。

自首制度，亦称自首从宽制度，是当今世界各国刑事立法中普遍采用的量刑制度之一。何谓自首，我国《刑法》第六十七条对自首概念作出了具体的规定：“犯罪的人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。当然对自首概念的认定不能仅仅局限于法律法规的表面字义，对其还应于不同情况予以合理扩展，随着我国经济的快速发展，各种犯罪活动也复杂多样，会出现法律法规滞后于时代发展的情况，从而产生对各种犯罪行为的认定上出现漏洞，或是难以适用。这就需要在经济社会不断发展的基础上不断完善我们的法律，使其能适应社会的发展。

（二）自首的本质。

所谓本质，是指事物本身所固有的、使该事物区别于他事物的内在属性。自首的本质应在于犯罪人犯罪后自动归案，也就是犯罪人犯罪后积极主动的把自己交付给国家追诉的行为。犯罪人主观因素对自首起重要影响作用，而从司法实践来看，犯罪人犯罪后归案有两种形式1.被动归案，2.自动归案。而被动归案的本质在于，归案行为是违背犯罪人意志的。自动归案的本质在于，归案是行为人出于本意的行为，是犯罪人犯罪后自己把自己交付给国家追诉，是自首特有的属性，正是自首这一属性使自首与坦白等法律现象区别开来。自首的本质与自首的作用是两个不同的概念，不容混淆。

二、对自首的认定

(一)一般自首。

一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。可见，自首的成立，须具备两个要件：第一犯罪后自动投案，第二要如实供述自己的罪行。

1.自动投案的认定。自动投案是犯罪嫌疑人犯罪后归案的一种形式。投案是犯罪人犯罪后，主动投入或参与刑事诉讼，如实交代犯罪事实，愿意接受审判的行为。根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人均未被司法机关发觉前、或者犯罪事实被发觉而犯罪人未被发觉、或者犯罪分子虽被司法机关发觉，但尚未受到司法机关讯问、传唤，或者未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关等单位、组织、个人投案的行为。但是，如果犯罪嫌疑人到司法机关后矢口否认与司法机关所查询的犯罪存在任何关系的，不能认为是投案。以下几种情形是我国法律明文规定可以认定为自首的情形：（1）犯罪以后的人主动向有关单位投案的；（2）犯罪以后的人因病伤为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案或先以信电投案；（3）罪行尚未被发觉，仅因形迹可疑，被有关单位盘问、教育后，主动交待自己罪行的；（4）罪犯在逃跑的，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；或经查实确已准备投案，或在投案途中，被公安机关抓获的。（5）并非出于犯罪嫌疑人本意，而是经亲友规劝，陪同投案的，公安机关通知其亲友，或亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应视为自动投案，实践中称之为送子归案。（6）犯罪分子自动投案后，又逃跑的，不能视为自首。对于同案犯的自首，在向司法机关交待自己的罪行外，还应交待同案犯的犯罪行为，才能认定为自首。当然这些并非涵盖一切自首的法律行为，要理解自首还要从具体的司法实践中考虑。在司法实践中认定自动投案还要注意在时间和主体上进行鉴别，一般我们认定自动投案的时间和主体必须具备以下条件：（1）自动投案的时间界限：自动投案的时间必须是在犯罪人尚未归案之前。至于被公安机关，群众围攻，走投无路，当场投案的，以及经司法机关传讯，采取强制措施归案的，都不是自动投案。（2）接受投案的主体范围：自动投案，通常是指向有关机关投案。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）中明确解释：“对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人投案的都应视为投案。”可见，自动投案的对象不仅包括有关机关的单位、组织，还包括有关个人。这样就扩大了自首认定的范围，有利于犯罪人积极主动的投案自首。

2.如实供述自己罪行的认定。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实的行为。司法机关对犯罪嫌疑人进行政策教育，并进一步收集新的证据，其后来作了如实供述的，应根据其供述时司法机关对犯罪事实掌握的程度，分两种情况作出认定：对于在司法机关尚未掌握其实施犯罪的重要证据、根据现有证据和工作经验尚不能断定其为所查询犯罪的重大嫌疑人之时作出供述的，可按“仅因形迹可疑被有关组织查询而作供述”对待，认定为自首；但如果对于在司法机关逐步掌握了其实施犯罪的重要证据，足以断定其为所查询之罪的重大嫌疑犯之后才作供述的，则应认定为坦白罪行，酌情从轻处罚。

对于犯有数罪含同种和异种数罪的犯罪嫌疑人仅仅如实供述所犯数罪中的一罪或部分犯罪的，应当对其如实供述的一罪或部分犯罪依法认定自首。也就是说，如实交代自己的主要犯罪事实，应当是指行为人将自己实施的一个或数个独立构成犯罪的行为中的主要事实或情节交代清楚，并不意味着行为人要将自己所犯数罪中的大多数犯罪交代出来。但是，如果犯罪嫌疑人所供述的部分犯罪十分轻微，而故意隐瞒绝大部分同种犯罪事实或者异种重大犯罪事实，主观上显然存在避重就轻意图的，则对其所交代的轻罪也不能认定自首。

犯罪嫌疑人在自动投案时供述了一罪或部分犯罪，继而被采取强制措施，后经教育又如实供述了司法机关尚未掌握的其他含同种和异种犯罪的，应当一并认定为自首。因为，我们不能要求实施了多种或多次犯罪的嫌疑人或被告人在自动投案时，就一次性地将全部罪行交代清楚，应当允许其有一个逐一回忆犯罪事实的过程或者进行适当考虑的机会。对于因被抓获而采取强制措施的犯罪嫌疑人所交代的同种犯罪事实，仍应依照司法解释的规定，以坦白罪行论处。

犯罪人在自首后又翻供行为应如何的认定。犯罪嫌疑人自动投案、如实供述罪行后又翻供的，原则上应以一审庭审结束前能否认罪作为自首成立与否的依据。具体认定应注意下列两种情况：（1）犯罪嫌疑人自动投案后，在一审阶段翻供、二审期间又作如实供述的，二审法院不能认定自首。否则，容易滋长犯罪嫌疑人在一审判决前竭力抵赖，赖不掉二审时再作供述也不迟的负面心态。（2）犯罪嫌疑人自动投案后，在一审判决前如实供述罪行，但在二审期间翻供的，二审法院不能改变自首的认定。因为，从改判的角度讲，一审判决既不存在认定事实的错误，也不存在适用法律不当的问题，因而改判无据。另一方面，取消自首也无实际意义，因为上诉不加刑是原则，二审法院不能因此给被告人加重刑罚。

（二）准自首的认定。

准自首又称特殊自首，指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。准自首的成立必须符合下面两个要件：

1.主体范围：（1）准自首的对象有三种：即已经被司法机关采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（2）如实供述的内容是司法机关还未掌握的犯罪分子的其他罪行。但司法实践中，也有例外，比如犯罪分子因盗窃被采取相应的处罚后，又供述自己还有一起盗窃的行为的，不属于此类。

2.适用条件：被采取了《刑事诉讼法》规定的五种强制措施之一的犯罪嫌疑人、正在服管制刑的罪犯以及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，都应当以自首论，被单处附加刑、正在被执行附加刑的罪犯，如实供述其本人未被司法机关掌握的其他罪行的，也应当认定为准自首，而不能成立一般自首。

三、在实践中存在的自首疑难问题

（一）犯罪后积极挽救、弥补犯罪结果造成的损失。

设立自首的目的意义在于感召犯罪人，让其在犯罪这条错误的道路上尽早回头，为犯罪人架起一座回头是岸的桥梁，为维护社会的稳定和有序发展提供制度保障，同时自首制度也体现的以人为本的思想。犯罪人犯罪后出于后悔和害怕受到严厉的制裁而积极的弥补给被害人造成的损失，客观上给被害人减轻了损失，若其只是主观上具有悔罪的表现，客观上并没有积极向国家主动承担责任接受国家追诉的行为，最多该弥补行为只能在犯罪人接受国家审判时作为量刑的情节之一。但有时行为人为抢救伤者来不及投案，正是由于自动投案与抢救伤者在时空上的冲突，因此，只要行为人被公安人员带走后，如实供述自己罪行的，应当视为自首。

（二）犯罪人犯罪后主动归案的自首。

犯罪人犯罪后主动归案的自首，但是对其犯罪事实供述时避重就轻，或不交代主要犯罪事实的情形，虽然犯罪人在犯罪后既有自动投案的客观行为，又有交待自己犯罪事实的主观动态，但是从犯罪人的认罪态度来说，其内心并没有真正为自己的罪行感到愧疚和悔改，不符合我国自首制度的本质，犯罪人只愿意对其较轻的犯罪事实承担法律责任，对较重的犯罪事实拒不认罪的态度说明其拒不伏法的恶劣行为。对于这种类型的表面自首情形，司法机关在侦查犯罪事实时应不予以认定为自首。

（三）“形迹可疑”的自首。

司法机关仅仅对犯罪人的种种行为表示怀疑进行调查、询问，并没有发觉犯罪人犯罪的确切事实的，犯罪人以为自己的犯罪事实已被司法机关发觉而主动交待其犯罪事实的，应定为自首。而若行为人的犯罪事实已被司法机关发觉，则不能认定为自首。

（四）纪律处分期间的自首。

纪律处分期间，犯罪人如实交待自己的基本犯罪事实的，应认定为自首。行为人在受到纪律处分期间，虽不是被司法机关采取了强制措施，但是考虑到犯罪人对自己的罪行有作出如实的交待，无论是其主观上还是客观上都有主动将自己交给法律制裁的主动性，并且我国刑法解释明文规定投案的机关不仅是司法机关，还可包括对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人投案的都应视为投案。

（五）个人自首和单位自首的认定。

单位自首的问题也给我国司法实践中认定自首带来了新问题。我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为犯罪的，应当负刑事责任。”刑法中规定单位犯罪的条文共有一百多条，这无疑为惩治单位犯罪提供了有利的法律武器。但对单位自首问题却没有明文规定。单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或这由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。单位犯罪是单位集体意志的体现，而个人犯罪是个人犯罪意志的体现，是区分单位犯罪和个人犯罪的关键。单位本身来看，确立自首制度，有利于分化瓦解犯罪势力，争取绝大多数，感召、激励和促使他们悔过自新。尤其是单位的主要责任人员，通过自首认识到单位本身所犯下的罪行，并杜绝以后再发生类似情况，这无疑减少了单位犯罪，并受到了预防犯罪的社会效果。在认定是个人自首还是单位自首时，本人认为主要还是看行为人犯罪的目的是为了个人利益还是集体利益，是否是通过集体高层一致讨论决策。若个人借助单位名义实施的犯罪，只能以个人犯罪论，其主动归案也只能是个人自首。

四、自首的缺陷及完善

对于犯罪人自首之前出现的积极主动防止或弥补犯罪危害结果扩大的行为怎样定性是我国刑法典认定自首一直存在的缺陷，世界上很多国家的刑法典都对防止危害扩大或弥补损害行为作为法定从宽情节单独予以了规定，如法国刑法典确立了“对悔过的人从轻处罚”的原则，德国刑法典第3章第2节第46条第2款、中国澳门地区刑法典总则第65条第2款都将防止危害扩大或弥补损害行为作为法定量刑情节予以规定。借鉴国外的立法经验，我国刑法典也应当设立专门条款规定防止危害扩大或积极弥补损害行为的法律属性，以弥补从宽制度的缺失。

在我国自首制度的演变发展过程中，我国应该本着以人为本的思想，结合刑政策和宽大处理的原则，顺应时代发展潮流，不断调整和完善自首制度，使自首制度能够随着经济社会的发展而发展。针对层出穷的新的犯罪形式，本着自首的本质“主动把自己交给国家审判、裁决”以及实现自首的价值的要求，进一步健全和完善自首制度，让自首制度能更好的发挥其积极的社会作用。

参考文献：

【1】冯西征：《刑法规范新整编》，北京：法律出版社，2002年版

【2】张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，北京：清华大学出版社，2003年版

【3】张明楷：《刑法学》（上），北京：法律出版社，2001年版

【4】苏长青、章志祥：《新刑法导论》，北京：中国人民大学出版，2002年版

【5】聂立泽：《刑法中主客观相统一原则研究》，北京：法律出版社，2004年版

作者简介：

范飞，男，湖南隆回人，硕士，贵阳学院讲师，研究方向：中国刑法。