论违反医务人员说明义务的侵权责任

论违反医务人员说明义务的侵权责任

张敏

（四川大学，四川成都610207）

摘要：医务人员的说明义务是知情同意理论在医学领域的反映，是尊重患者在医疗行为中的主体地位，保障其知情权、自我决定权的体现。我国《侵权责任法》将说明义务规定为医务人员的一个独立、基本的义务，同时对说明义务的内容、侵权责任和医务人员在紧急情况下的决策权作出了规定，但是该规定还有不全面之处。违反医务人员说明义务的侵权责任重点保护了患者的利益、责任构成上具有特殊性、在侵权责任的证明上也更有利于患者。在规范医务人员正确履行说明义务的同时也要防止以医务人员违反说明义务主张侵权责任行为的滥用，平衡医患双方的关系。

关键词：说明义务；医患关系；知情同意；侵权责任

1.前言

在医疗活动中，医务人员不仅负有诊疗义务，还有对患者进行说明的义务，这是医患双方共同参与医疗活动，尊重患者的重要体现。我国《侵权责任法》第55、56条规定了医务人员的说明义务和相应的侵权责任，使得医务人员违反说明义务造成患者损害的民事求偿有了法律标准和依据。

近年来医疗纠纷频发，其中因医务人员违反说明义务提起医疗损害赔偿诉讼占了很大比例。我国对于这一侵权责任虽然有规定，但应对司法实践还有不足。本文就违反医务人员说明义务的侵权责任主要方面展开，在介绍医务人员的说明义务的概念、性质和内容后，就这一侵权责任的构成进行探讨，同时指出它在医疗纠纷的越来越重要是由说明义务本身和违法说明义务的侵权责任的特性决定的。

2.医务人员的说明义务概述

2.1医务人员的说明义务概念

医务人员的说明义务，又称告知义务，是指在医疗行为中，为了取得患者的同意，医务人员将有关疾病诊断、治疗措施、风险等向患者或其近亲属进行说明的义务。

我国《侵权责任法》第55条把说明义务作为医务人员独立的义务类型，并进行了细分：一种是在所有诊疗活动中都应遵循的普通说明义务（说明病情和医疗措施）；一种是在特殊诊疗活动中应遵循的特殊说明义务（说明医疗风险、替代方案）。在特殊说明义务中，“医务人员的说明义务实际上还包含了取得同意的义务，要求取得患者或其近亲属的书面同意”。本文所指说明义务，是患者的知情同意权所对应的要求医务人员在诊疗过程中说明并取得同意的义务。

医务人员说明义务产生的时间并不长，它与传统上医务人员的角色并不符合。一直以来，医生都是救死扶伤、仁爱的象征，他们会为了患者的生命健康利益进行最佳诊治，没有说明的必要，患者只需全力配合，接受治疗。医务人员的说明义务是现代医学和人权进步的产物，它与下文所说的知情同意理论密切相关。

2.2医务人员的说明义务与患者的知情同意权

知情同意理论一般出现在专家侵权领域。医疗领域的知情同意理论出现于上个世纪60年代，它是随着现代医患关系模式的转变和权利运动的开展产生的。

患者的知情同意权要求患者不再是治疗的客体，而是作为诊疗行为的主体参与治疗。患者在医疗行为中有权了解诊疗的相关信息，尤其是作出医疗决定所需要的信息，拥有独立的决定权。患者的知情同意权由两方面的权利组成：患者知情权和患者同意权，亦即自我决定权。充分知情是有效同意的前提，了解相关医疗信息是为了患者更好地做出决定，而这两方面的权利都以医务人员的说明为前提。所以，医务人员的说明义务是在患者的知情同意权基础上产生的，二者是同一个问题在不同层面上的表现。确立医务人员说明义务的目的在于提高患者在医疗行为中的地位，尊重患者的独立意志，协助患者作出与其个人身体权益密切相关的决定。

2.3医务人员说明义务的性质

说明义务是医疗合同规定的约定义务。随着医疗模式的转变，患者由治疗客体变为主体，医患双方的意思表示以医疗合同的形式确立下来。现代医疗中医疗合同成了确定医患双方权利义务和损害赔偿的重要根据。医疗合同的产生也是尊重患者自我决定权，确立说明同意原则的要求。医疗合同是一种无名合同，德国通说认为它是雇佣合同，日本通说认为医疗合同是准委任合同，而英美法系中将它当做承揽合同。无论医疗合同的性质如何，说明义务都是医务人员在医疗合同中的主要义务之一。

说明义务是医务人员的法定义务。我国《侵权责任法》第55、56条明确规定了医务人员的说明义务，并首次规定了医务人员违反说明义务的民事侵权责任。在《侵权责任法》之前，我国有关法律中就有对医务人员说明义务的规定：如1982年卫生部颁布的《医院工作制度》、1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》第三十三条、2002年国务院颁布的《医疗事故处理条例》第十一条等。

可以看到，我国对于医务人员说明义务的规定是一步步发展完善起来的：在说明的时间上，由早期只要求在手术前、手术、特殊检查或特殊治疗说明扩展至整个医疗活动中；说明的方式上由单纯的书面签字同意到口头说明和书面同意多种方式并存并进行了具体情形上的细分；说明的对象上由患者的家属、单位、医院主管到患者本人或其近亲属；侵权责任上由只规定行政、刑事责任到增加相应的民事责任；适用情形上由只规定说明义务到增加特殊情况下医务人员说明义务的免除。

说明义务是与医务人员的诊疗义务相互独立的法定义务。患者在医疗中受到的损害可能是治疗措施本身的过错所致，也可能是医疗行为本身存在的技术性风险所致。与这两个因素对应的分别是医务人员的诊疗义务和伦理性义务如说明义务、保密义务等。传统医疗中只重视诊疗义务，说明义务不存在或沦为诊疗义务的衍生义务。而随着现代医学的发展和患者权利受到重视，说明义务在彰显患者主体地位，确保医疗行为的合法性方面的作用凸显，说明义务逐渐成为与诊疗义务相互独立的医务人员的基本义务。

3.医务人员说明义务的内容

3.1说明义务的主体

说明义务的主体是医务人员。狭义的医务人员是指卫生技术人员，也就是依据国家有关法律、法规和规章的规定获得了卫生技术人员资格或职称的人员。而广义的医务人员包括所有从事医疗、护理工作的人。说明义务是贯穿医疗行为全程的医务人员的义务。负有说明义务的医务人员不仅仅是主治医生，还包括负责其他治疗措施或检查的医生、护士，如麻醉师、化验师等。说明义务的行为主体是医务人员，但是如果医务人员违反说明义务侵犯了患者利益，承担侵权责任的主体是医务人员所属的医疗机构。

3.2医务人员说明义务的对象

医务人员说明义务是患者知情同意权的要求，说明义务的对象是接受诊疗的患者。但是在特殊情况下，如患者疾病特殊或者治疗手段特殊，抑或患者没有意思表示能力时，说明的对象可以转移。如我国《侵权责任法》中规定“不宜向患者说明的”，向患者的近亲属说明。从上文的立法回顾可以看到，我国早期立法中医务人员说明和取得同意的对象并不是患者本人，而是其家属、单位、关系人。这是我国早期重视家庭关系、忽视个人的体现。医务人员说明义务保护的是患者的知情权、自我决定权，当然应当向患者本人说明有关诊疗的重要信息。当特殊情况下说明对象转移时，《侵权责任法》用“近亲属”替代了之前的家属、关系人等内涵不明的表述，是说明对象进一步明确。司法实践中还出现有多位近亲属时说明的顺位问题，这一点立法上并未明确。

3.3医务人员说明义务的说明内容

医务人员的说明义务之所以重要，是因为它重视作为医疗行为主体之一的患者，使患者知悉诊疗中关乎自己身体利益的重要信息，从而做出最终的决定。说明义务中说明的内容应当真实、完整，与诊疗行为密切相关。具体包括以下几个方面：

病情的诊断结果。医务人员应当向患者描述病情的种类、轻重等，使患者对自己的病情有基本的认识。

医疗措施和理由，以及可能伴随的风险。医疗措施的实施具有一定的侵袭性，医务人员应当将其选择的医疗措施向患者说明，以便患者进行斟酌。在说明医疗措施时，相应的医疗风险也应向患者说明，这可能会影响患者作出决定。

替代的医疗措施及相应的效果、风险。替代医疗措施一般出现在病情较严重、侵袭性较大的医疗行为中，此时患者面临更大的风险，需要更多的信息进行考量。

中间媒介理论。在开出药品时，医务人员应当将所致药物的危险性向患者说明。如吃药时的注意事项和可能导致的不良反应等。

上述说明内容并非在所有医疗行为中都要向患者说明，一方面是因为患者在不同的病情轻重和治疗措施下为作出决定所需的信息是不同的，过多的信息说明对患者来说是困扰；另一方面也是出于减轻医务人员负担，提高医疗效率的考量。一般来说，在病情较轻、侵袭性较小的医疗行为中说明的内容相对简单，在病情较重、侵袭性较大的医疗行为中相应的医务人员说明义务也要包括更多内容，以便患者充分了解医疗信息并作出符合其人生价值、目标的医疗决定。

3.4医务人员说明义务的判断标准

在医疗侵权责任中，归责原则是核心，而归责原则的核心是医务人员的过错。在违反医务人员说明义务的侵权责任中，判断医务人员是否尽到说明义务是重点，这就需要用判断标准去衡量。判断标准的不同，决定了医务人员是否适当履行说明义务的判定。理论上说明义务的判断标准经历了从医生标准到患者标准的转变，我国立法上未作出相关规定。

一是医师标准。又称“合理医师标准”，该标准要求医务人员向患者所做说明医疗的信息符合同样客观情况下一般医师所作说明的程度和范围。应该看到，在合理医师标准下，一方面医务人员具有专业的医学知识，其所认定的说明内容难于为一般人所理解；另一方面说明的目的是让患者知晓相关诊疗信息，行使自主决定权，此种标准没有关注到患者的利益，与患者的知情同意权相背离。所以医师标准遭到质疑和抛弃。

二是患者标准。患者标准把判断的视角由医师转向患者，更好地体现了作为说明义务理论核心的知情同意理论，关注患者的想法。患者标准又有客观患者和主观患者之分。

（1）客观患者标准。此种判断标准要求医务人员说明的内容符合同等客观状况下一般患者作出同意所需要的信息内容。它把患者客观化为与原告处于同样情况下的通常病人，依其在同等情况下需要了解的医疗信息作为医务人员说明义务的内容。

（2）具体患者标准。具体患者标准是在客观患者标准上更进一步，关注该具体诊疗行为中的患者在作出决定时认为重要的信息，最大程度上尊重了患者的知情同意权。

三是二重标准。此种标准产生于日本，是对具体患者标准的改进。二重标准在具体患者前提下强调说明内容应该是具体负责治疗的医师能预见到的“患者主观上大致希望知道某种重要信息”。而判断医师是否预见以客观医师为标准。这种标准对患者和医务人员的利益进行了综合考虑。

相比之下具体患者标准是更为理想的标准。但是我们也应当看到，具体患者标准的可操作性不如客观患者标准和医师标准。作为医疗行为的一方，每位患者认为的作出决定所需要的重要信息主观性较强，彼此之间差异较大，难以用客观形式表现。而且作为医疗纠纷的一方，其表述难免偏向自己这方，标准事前事后波动性也较大。所以客观患者标准更为适合。

4.医务人员说明义务的侵权责任

4.1构成要件

关于违反医务人员说明义务的侵权责任，我国主流观点认为适用过错推定原则。患者只要证明医务人员违反了说明义务，便推定其具有过错。违反医务人员说明义务的侵权责任构成要件为：侵权行为、医疗损害事实、因果关系和过错。

一是侵权行为，即医务人员违反了说明义务。由患者一方对侵权行为的存在进行举证。学理上，医务人员对说明义务的违反可分为如下几种形态：

（1）未履行说明义务。医务人员完全未将诊疗相关信息向患者说明；

（2）未完全履行说明义务。医务人员的说明义务应当精确、充分，不能有歧义或者隐瞒，否则也是对说明义务的违反。如未向患者说明食用药物的禁忌事项、手术可能导致的后遗症等，这些说明的不充分都是对患者知情同意权的侵犯，还有可能对患者的治疗造成损害；

（3）错误说明。医务人员虽然对患者作了说明，但其说明是错误的，与事实相左；

（4）迟延说明。治疗时机在医疗行为中尤其重要，说明的迟延可能让患者错过最佳治疗时机，妨碍患者尽早作出决定；

（5）说明但是未取得同意。在需要取得同意的说明如特殊说明义务中医务人员的说明义务还要求取得患者的同意，此时虽然进行了说明，未取得患者的同意也构成对说明义务的违反。如手术前作了相关说明但为取得患者的书面同意。

二是医疗损害事实。患者由于医务人员违反说明义务产生了人身、财产、精神上的损害，包括直接损害和间接损害。如医务人员未履行说明义务导致患者生命权、健康权受损，或对患者造成财产上的损失，医疗损害事实是承担医疗损害侵权责任的基础要件。这里的损害不包括具有侵袭性的治疗措施本身或者疾病的自然发展。医疗损害事实的举证责任也由患者承担。

值得注意的是，司法实践中虽然认定患者的损害包括财产性损害和精神性损害，但是其中的精神损害主要是由医务人员违反说明义务带来不良治疗后果引起的精神上的损害，并不承认因为患者的自我决定权受损造成的精神损害。我国实践中不承认仅侵害患者自我决定权，未造成人身权益受损的精神损害赔偿。

自我决定权作为一项重要的人格利益，是知情同意理论的核心，其行使以医务人员履行说明义务为前提。自我决定权被剥夺应该作为损害事实予以认定，以此保护患者利益，构建和谐平等的医患关系。

三是因果关系。医务人员说明义务的违反与患者的损害要有引起与被引起的关系。我国医疗损害责任中，一般认为应当采取相当因果关系判断。即当医疗行为现实导致某种结果发生时，不能直接认定因果关系的存在，需要通常情况下以社会的一般观察也会发生此结果时才能认定因果关系。首先判断医疗过错与损害间是否有事实因果关系，这里运用“如果没有”法则判断，判断如果医疗过错不存在，那么医疗损害是否发生，二者存在正相关关系时，医疗过错与医疗损害间存在因果关系。确定了事实因果关系后还要进行法律因果关系判断，这要综合考虑当事人的可预见性、社会通常观念等。医疗损害中因果关系的判断比较复杂，常常涉及“多因一果”的情形。医疗损害往往不能了解“全部完整病因”，各病因间又多有联系，无法确定从何时起具有因果联系。医务人员违反说明义务与医疗损害之间的因果关系由患者证明。

四是过错医务人员要有主观上的过错。违反医务人员说明义务的侵权责任适用过错推定的归责原则，过错要件的证明责任不由患者承担。只要患者证明医务人员违反了说明义务，即可以推定医务人员具有过错，举证责任发生倒置，由医务人员和医疗机构对其不具备过错承担举证责任。

医疗损害责任中的过错只要表现为过失，也就是对注意义务的违反。注意义务是指为了防止有害结果的发生，保持足够谨慎小心的义务，包括结果预见义务和结果回避义务。对于医务人员来说，注意义务是有关法律、法规、规章以及职业规范和伦理克以医务人员保持谨慎小心的义务。说明义务是医务人员一个独立的注意义务，对说明义务的违反就表明了医务人员主观上的过错。

4.2免责事由

说明义务是医务人员的一个基本义务，但是某些情况下由于患者状态特殊、做出权利放弃表示，不适宜对其说明情况下，医务人员不再负有说明义务，不履行亦不构成侵权。学理上有如下免责事由：

患者病情紧急，无法立即取得同意。此时患者的生命、健康权和自我决定权都受到威胁，依权利位阶要优先保护患者的生命、健康权。医务人员可不待说明便实施医疗行为，不构成对说明义务的违反。

患者病情特殊或情绪异常，医务人员经考量后选择性不说明。这也是医师裁量权的体现，此种情况是医务人员考虑到对患者进行说明后可能会致其产生大的情绪波动，抗拒治疗，与违反说明义务相比造成更大的伤害。对此是否为一个免责事由学术上有争议。

患者明确放弃知情同意权，表示不需要医务人员告知。权利的放弃同样是权利行使的方式，此时医务人员不再负有说明义务，这同样是对患者知情同意权的尊重。

我国《侵权责任法》第56条对紧急情况下医务人员说明义务的免除也作了规定。而且出于对患者权利的保护考虑作了诸多程序上的限制：须是情况紧急不能取得患者或其近亲属的意见；要经过相关负责人的批准；取得批准后要“立即”采取措施；实施的措施须与批准一致。这一规定给紧急情况下医务人员免除说明义务进行了较好的程序指引与限制，可操作性也较强。患者放弃知情同意权的免责依法理可知，而医务人员裁量下的免责主观性较强，而且患者间情况不一，还需要在学理上作进一步的探讨。

4.3损害赔偿

违反医务人员说明义务的侵权责任，实行全面赔偿原则，就医务人员不履行说明义务所造成的全部实际财产损失进行赔偿，包括直接损失和间接损失。这是侵权法中最基本的赔偿原则。

说明义务与诊疗义务不同，它对应的是患者的知情权、自我决定权，而不是身体权等有客观载体的权利。所以违反说明义务的赔偿范围除了人身损害事实外，主要是知情同意权、自我决定权等民事权利的损害。具体到我国《侵权责任法》上医务人员违反说明义务的赔偿范围，依一般说明义务和特殊说明义务又有不同：

一般说明义务的赔偿范围：一般说明义务对应的是患者的知情权，违反一般说明义务所导致的损害多为不良治疗后果，赔偿范围主要是不良治疗后果这一损害事实。

特殊说明义务的赔偿范围：特殊说明义务中还包含了取得同意的义务，对应了患者的知情权、自我决定权。而且特殊说明义务多涉及侵袭性较大的医疗行为，若未恰当说明或取得同意即采取医疗措施，会给患者身体及精神带来较大损害。所以特殊说明义务的赔偿范围包括生命健康利益受损和自我决定权等人格利益受损的损害事实。

在医疗损害赔偿诉讼中以医务人员违反说明义务提起损害赔偿的诉讼比例越来越大，不仅是因为说明义务是医务人员的一个重要的基本义务，也是由违反医务人员说明义务侵权责任的特殊性所决定的。首先，说明义务的产生就是尊重患者主体地位，保障患者知情权、自我决定权的体现。对医务人员克以说明义务使得其在传统的诊疗义务之外对患者负担有更多责任，患者在捍卫自己权利时更倾向于运用医务人员的说明义务；其次，由上文的论述可知，违反医务人员说明义务的侵权责任适用过错推定原则。患者只需对侵权行为、损害结果和因果关系三方面进行举证，这在一定程度上减轻了患者的举证责任；最后在侵权行为的证明上，证明医务人员违反说明义务较证明其违反诊疗义务对患者来说更容易。医务人员的诊疗行为具有很强的技术性，一般人难以理解和证明。加之《侵权责任法》对于医疗损害鉴定的问题没有规定，鉴定缺乏统一的标准，要证明医务人员的行为违反了诊疗规范对于患者来难度较大。而医务人员的说明义务要求患者了解相关信息，通说认为要以患者标准认定说明义务的内容，义务内容可以用书面形式固定下来，这对于患者来说更易证明。

5.结语

在现代共同参与的新型医患关系模式下，患者地位和权利得到重视，医务人员说明义务的产生就是尊重患者知情权、自我决定权的体现。我国现阶段医疗侵权纠纷大量出现，患者大量以医务人员违反说明义务提起医疗损害赔偿诉讼。这表明患者对于自身权利有了更多认识，另一方面也与违反医务人员说明义务的侵权责任的特殊性有关。同时医务人员违反说明义务的损害赔偿也有被滥用的趋势，这对于保护医务人员的利益和构建良好的医患关系会造成不良影响。对此，一方面是要改进细化关于医务人员说明义务的法律规定，另一方面要加强医疗损害责任体系的建设。当然，除了法律制度上的改进，还需要医疗方面提升医患间的相互信赖和合作精神，促进医德建设，社会舆论上也要往和谐的医患关系引导。

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作者简介：张敏（1994.03-），女，湖南常德人，成都市双流区四川大学法学院民商法专业，硕士研究生。