自带劳务中的合同管理筹划与法律风险控制

自带劳务中的合同管理筹划与法律风险控制

李朝霞

中铁十二局集团第二工程有限公司山西太原030000

摘要：伴随着我国经济结构加快转型升级，绿色低碳、安全生产、环境保护、节能减排、产品质量等方面的标准日趋规范严格，构建法律风险防控体系，是中国企业适应我国法治环境深刻变化的迫切要求，而加强企业合同管理能够有效控制企业法律风险的发生。

关键词：自带劳务；合同管理；法律风险

目前，使用成建制外部劳务队仍是施工企业劳务管理模式的不二选择，然而效益流失严重、劳务成本高、经济纠纷多、核心技术空心化等弊端却成为其难以言说之“痛”。于是，自带劳务模式应运而生，其凭借劳务成本低、对项目管控力强等优势，打破了施工企业“中标靠低价、盈利靠索赔”的盈利模式。然而企业盈利能力虽得到有效改观，但却面临管理难度、强度等带来的挑战。鉴于此，本文从合同管理筹划、法律风险规避角度出发，就如何进一步完善自带劳务模式谈些看法。

一、自带劳务模式概念与优势特点

自带劳务模式是指将劳务人员或劳务骨干人员作为企业的固定员工参与工程施工的管理模式，又称自带劳务施工。

以往采用的劳务分包模式不足之处在于：一是外部劳务队伍素质不稳定，施工企业制定的技术方案和措施得不到很好地贯彻。二是施工企业技术装备水平、自有职工能力和素质得不到提高。三是管理上重用轻管，一包了之的粗放经营使企业过分受制于外部劳务队，造成利益受损。四是由于利润有限，外部劳务队伍为谋取利益偷工减料现象较为普遍，导致工程容易产生质量问题和安全事故。五是外部劳务队伍管理水平较差，过程预控意识较关，一旦发生亏损，极易导致经济纠纷甚至民事诉讼。六是当前多使用的成建制的劳务企业用工及管理成本较高，且在实际分包过程中，存在无资质劳务企业挂靠其它有资质企业，无实质承担风险的能力，给发包单位带来诸多风险。

较使用成建制劳务队的劳务承包模式而言，自带劳务模式有其特有的优势：首先，自带劳务有效降低了工程成本。一是通过精细化管理，企业拥有成熟的组织管理文化、熟练的作业工人、可信任的员工关系，作业工人有较高的责任感和积极性，可以有效降低建设过程中各种资源如人工、材料、机械等的消耗量。二是相对固定、相互信任的合作伙伴关系，具体相同或类同目标（包括施工进度、工程质量、安全、信誉等），为实现同一目标共同努力，进而减少的各种措施费用，以达到降低工程成本的目标。三是除总包管理利润外，自带劳务还能赚取劳务管理利润。其次，企业可以逐渐培养出一大批熟练工，能够较好的完成施工任务，切实保证工程质量。再次，劳务人员调度便捷，有利于施工过程中抢进度、抢工期，减少施工队之间的相互矛盾。最后，劳务人员固定、经常参加企业安全知识操作培训，安全生产意识强，可减少、避免安全事故，在一定程度上保证了工程质量、工期进度和施工安全。

二、自带劳务模式中的合同管理筹划

自带劳务模式在企业具体施工过程中存在多种形式，目前主要采用稳定的技术骨干加外部劳务工形式，表现为企业内部员工作为固定工长代替“包工头”进行现场劳务管理，施工由外聘零散劳务人员完成。但实践中总会遭遇：一是现场技术力量不具备管理现场劳务能力。二是劳务数量不足,尤其是技术劳务。三是没有有效、完善的劳务管理办法。四是激励机制不完善、现场管控力量不足，导致劳务人员消极怠工、材料浪费严重。五是外部劳务技术规范意识和安全意识差，企业施工安全风险增加。六是设备、机具投入有所增加，经济压力突出。七是过分依赖相对稳定、技术水平较好、劳动积极性高和具备企业责任感的劳务人员。

因此，在合同管理中应做好筹划工作，尽可能解决上述难题。具体应注意如下实施细节：

其一，准确界定合同性质。一是选聘工长签订劳动合同,对个别有突出贡献的工长，企业可通过奖励、提高待遇等措施给予鼓励，充分调动工长的积极性。二是招募身体健康、持有有效身份证明、具有完全民事行为能力、有技术、有经验的外部劳务人员组建成工班，同时企业要与每个外部劳务人员签订劳务用工合同。三是在公司内部将施工经历、且作业能力和信誉良好的工班进行收编，与他们推举的代表（每位劳务人员必须亲笔签名）签订集体劳务用工合同，确保劳务用工合同的合法性和有效性。四是在与劳务人员签订的劳务合同中引入绩效工资制度，保证“多劳多得，不劳不得”。

其二，要全面履行劳务用工合同。一是要及时地足额发放工资。对于单独签订劳务用工合同的外部劳务人员，要根据合同约定的工资标准及时发放工资。对以工班代表名义签订劳务用工合同的，应建立双方监督和共同发放制度，确保工资足额发放到劳务人员自己手中，并完成签认手续和影像资料，避免可能出现的工资纠纷。二是对外部劳务人员单独完成的工序或单项工程把好过程施工指导、监控和验收关，及时处理和杜绝隐患工程。三是严格劳务用工合同中约定的激励考核有关规定，过程中严管善待、重奖轻罚，激发劳人人员施工积极性和能动性，为施工管理节约成本。

其三，要有一套与市场接轨的劳务定额和管理办法。在制定定额时，应根据不同工程项目分类别分工序确定合理施工总标指标，合理的施工资源配置，合理的工资标准，包括对弹性大且与施工人员水平和责任心关系较大的如二、三项料的消耗指标纳入定额中，确保劳务定额水平的合理性。同时要制定质量、安全、培训、日常管理、激励考核等配套的管理办法，有效杜绝各类风险和经济纠纷。

其四，注重提高外部劳务人员的施工技能。在使用外部劳务人员之前，必须针对施工需要，对他们进行较为系统的技能培训，包括施工规范、操作流程、安全注意事项、施工标准等。对技术含量及安全要求较高的工种的劳务人员必须持证上岗，即必须是经过地方劳动部门专业培训的，同时对该类人员经过考核后，在待遇上给予适当提高，甚至发展为稳定的雇用关系。逐步培养一批具有一定劳动技能、能长期跟随企业作业的劳务人员。

三、自带劳务模式中的法律风险及规避方式

由上可知，自带劳务模式下，施工单位选聘外部劳务并与其签订劳务合同，建立合同关系。但实践中，部分施工企业没有明确劳动合同与劳务合同的区别，大大增加了企业保护自身合法权益的难度，也构成了企业劳务用工的主要法律风险。因为二者有本质区别：一是国家干预程度不同。前者更多体现国家的干预、体现国家对劳动者的特别保护，后者更多体现当事人意思自治、国家干预程度较小；承担劳动风险责任的主体。二是承担劳动风险责任主体不同。前者劳动者必须服从用人单位的领导、管理、组织和支配，以单位名义进行劳动，风险责任由单位承担；后者提供劳动一方有权自行支配劳动，以个人名义进行劳动，风险责任自行承担。三是单位义务不同。前者需缴纳社保、需支付加班费、受最低工资约束；后者无需交社保，无需支付加班费、不受最低工资约束。

此外,从人本主义的观念出发,为了保护劳动者的权益,人民法院和劳动争议仲裁委往往从保护弱势群体出发,对于临时向企业提供劳动的情况,执法机关往往认定为已经建立了劳动关系。因此，施工企业要更好地维护自身合法权益,必须正确区分劳动关系与劳务关系、承揽关系、雇佣关系等,在操作中,对以劳务形式的用工应当注意规范相应做法,避免劳动争议。

对此，施工企业为保护自身合法权益应做到如下几点：

其一，劳务用工确保规范,必须与雇佣者必须签订有效的劳务用工合同。

其二，在劳务关系建立上,以书面方式签订劳务合同。虽然劳务合同的法定形式多样化,但还是以书面形式签订劳务合同为好,因为一旦发生争议,劳动仲裁机构或人民法院很重视书面的劳务合同,并以此来排除劳动关系的存在。此外，签订劳务合同一般限于一次性或临时性的非常年性工作,对于常年性的工作不宜与其签订劳务合同。

其三，在劳务报酬结算上,以劳动成果作为计付标准。尽可能地实行一次性支付报酬,注意避免以月或日为结算周期。劳务关系中接受方注重的是劳动成果,不注重提供劳务的过程,因而在报酬的计算上与劳动关系有所区别。主要表现为:劳务关系是单纯按劳动成果等价给付,而劳动关系是按工作时间、劳动数量、质量以及国家有关规定等综合因素给付。

其四，在劳务合同中应尽可能详细地说明雇请人员的工作范围。不宜随意安排雇请人员做合同约定范围外的其他工作,否则即可能被仲裁机构或人民法院视为“服从工作安排”、“受用人单位劳动管理”的劳动关系。如确有需要安排雇请人员做合同约定之外的工作时，应当在征得雇请人员本人同意后，与对方签订劳务补充协议，将所需工作范围做详细说明，并由劳务双方签字确认。

其五，不应为所雇请人员缴纳社会保险。劳动关系与劳务关系的劳动主体待遇是不同的,劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险等福利待遇;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳动报酬。因为劳务合同中已明确注明社会保险费用等已含在内。

综上,自带劳务模式理论优势固然明显，但在具体操作过程中应注意各方面细节，尤其是合同管理及法律风险规避，如此才可以有效维护企业合法权益。