建设施工项目合同法律风险及预防对策分析

建设施工项目合同法律风险及预防对策分析

靳红龙

靳红龙

中冶天工集团有限公司天津市300308

摘要：随着我国市场经济的发展，法制环境不断的完善，建筑行业在飞速发展的过程中，也暴露出来了许多的问题，尤其是法律方面的问题。建筑企业普遍采取事后救济的法律风险防范手段，没有将法律风险的有效控制融入到企业管理中。因此，本文对建设施工项目合同法律风险及预防对策进行分析。

关键词：建设施工；项目合同；法律风险；预防对策

引言：合同在企业当中的地位和作用是非常重要的，合同是企业在日常的经济活动当中获得收益的纽带，于此同时，合同也能够产生一些纠纷。企业在日常的经济活动当中，在签订、履行、变更和中止经济合同的过程中，以及确定违反合同所需要承担责任的过程中，企业利益可能受到的损害，就是企业合同法律风险。企业合同法律风险具有可控性的特点，它是企业最经常见到的一种重要的法律风险。随着我国法律法规的不断健全，怎样更好地对企业的合同法律风险进行防控已日益引起企业的关注。

1、法律风险的定义

《企业法律风险管理指南》将法律风险定义为基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。《企业法律风险管理指南》对法律风险的定义主要包括三方面：第一，在风险的定义上结合法律的特性，指出企业法律风险是一种可能性；第二，企业法律风险会影响企业目标的实现；第三，指出法律风险产生的原因来源于外部环境变化或利益相关者作为或不作为。从整体来看，该定义对法律风险做了较为全面的阐述。

2、建设工程施工项目合同法律风险特点

建设工程施工项目合同风险除了具备一般合同的法律风险以外，基于建设工程本身的属性，其还具备了一些其他的风险特点：第一，长期性。建设工程项目周期较长，导致合同履行需要一个长期的过程来完成，时间可能短则数年，长则十几年。第二，逻辑性。相关风险对工程项目的影响并不局限于某一环节。不同风险之间存在一定的逻辑性与联系，并具有扩展发展的特性。也就是说，项目某个环节出现的合同法律风险，也可能对其他环节产生影响。第三，动态性。事实上建设工程施工项目合同风险是一个动态性的过程。在项目不同阶段，风险防控重点存在一定差异。也就是说，建设工程施工项目合同的法律风险的防控是随着具有继承关系的签约履行来不断进行调整的动态过程。第四，复杂性。建设工程施工项目合同类型多，且不同合同内容存在明显差异，合同条款相对复杂。同时，不同合同订立或履行方式及过程也具有一定差异性，这也反映出了建设工程施工项目合同法律风险的复杂性。

3、建设施工项目合同法律风险分析

3.1、承包商资质风险

在签订合同时，承包商必须出示有关证件，证明其具有施工企业的资质，证明其有能力承包某工程项目，这样才能具有承包的资格，否则的话就会带来一系列的法律纠纷。比如说：如果承包商不具有施工企业的资质，为了获取该建设项目，通过借用其他具有施工资质的企业与发包人签订合同然后再转包，这样就会给该工程项目带来极大的风险，可能会带来很多法律纠纷。

3.2、合同文本风险

为了促进市场经济的公平竞争和建筑业的稳定健康发展，国家有关部门制定了建设工程施工示范合同文本。在合同文本中，明确规定了业主与承包商的权利与义务，明确规定了双方所应承担的风险。但是，在实际建设工程中，许多企业为了规避风险，逃避责任，没有完全按照合同文本的有关规定来签订合同，在合同中，存在诸多表述不清晰、模棱两可之处，或者说是有些文字的表述有歧义、有多种理解，容易引发误解，这样在实际施工中就有可能带来矛盾纠纷，带来合同职责履行的问题。所以说，合同文本必须按照国家有关规定编制，在文字的表述上要讲究咬文嚼字，任何一丁点的内容都要规定得详尽具体，不能引发歧义。

3.3、证据缺失存在的风险

法律诉讼是很非常重视证据的。这类证据通常有施工合同、质量验收报告、结算资料、付款记录、谈判记录和经济往来的催告函件等等，若果企业留存证据缺失或者是没有保留证据，那么在发生纠纷的时候会使企业陷入被动挨打的僵局。

4、建设施工项目合同法律风险的预防对策

4.1、增强合同法律风险意识

施工企业认识风险与防控风险的前提条件是增强合同法律风险意识，增强合同法律风险意识也是施工企业建立合同法律风险防控机制的基础。要想增强施工企业管理者的合同法律风险意识，一方面需要提高管理者对合同法律的认知程度，另一方面要使管理者积极主动地学法、用法和维法。因此，施工企业需要大力宣传合同法律法规风险防控知识，充分运用经验交流、案例教学和集中讲课的方式，使各个部门的管理者，尤其是基层的业务主管，让他们认识到合同法律风险和危害，增强管理者的责任感与防控意识。于此同时，教授他们合同的起草、签订合同需要注意的问题和谈判技巧等知识，以使他们的业务能力得到提高，避免出现错漏现象。施工企业需要按部就班地对全体员工进行培训，以增强员工的法律意识，创设一种人人都学法、用法和讲法的氛围。

4.2、落实招标工作

在建设工程项目实施过程中，发包人始终处于主导地位，其总体策划对整个工程运行会产生直接影响。对于发包人而言，充分落实招标工作是避免合同法律风险的重要途径之一。发包人应根据工程实际情况选择合理的招标方式。以公开招标形式为例，在公开招标过程中，发包人具有较大的选择范围，基于承包人之间公平竞争，有利于降低工程项目整体报价，在保证项目质量的同时，也有利于控制施工周期。在这个过程中，发包人应对投标人（承包人）进行全面调查，进行资格预审，杜绝不合格的承包人滥竽充数；在对承包人进行资格预审的过程中，应着重关注承包人所具有的注册资本、所拥有的专业技术人员、相关技术装备情况以及以往的建筑工程业绩。通过合理筛选承包人，不仅能够降低合同法律风险，也能够保证项目按质、按期完成，对于维护建筑市场秩序具有积极的作用。

4.3、制定合理的合同示范文本

随着经济全球化的发展，许多建设工程的经济主体会出现跨国界的现象，于是在合同管理上也要与国际接轨，需要努力协调各方的利益。制定出合理的合同示范文本，使合同的签订和内容符合法律规定，这样可以最大程度上避免引发合同纠纷。而且，制定合同示范文本有利于明确约定各经济主体的权利、义务和责任，有利于提高合同的实用性和可操作性，有利于提高合同的质量，避免出现纰漏或歧义现象。

4.4、创建预警机制

企业应创造条件，善于运用比较先进的合同管理软件，借助网络信息化手段创建企业合同法律风险防控预警机制，应用信息化平台展现企业合同财务风险、经营风险和法律风险，以做出迅速地反应，实时的应对。加大收集与企业经营和行业发展有关联的法律、法规、司法解释等资料，跟踪与分析与企业合同法律有关联的立法倾向，创建信息数据库，并不断地加以更新，以更加有效地防控合同法律风险。

结束语：

建筑施工合同涉及的履约主体较多，导致合同履行中存在较多的法律风险，因此，应当充分认识合同法律风险管理的特点，并熟悉风险管理的流程，在合同履行过程中加强履约管理，防止出现大的损失。在应对风险过程中，应对风险进行详细的分析，合理的应对，这样才能提高企业的施工合同法律风险管理水平。

参考文献：

[1]试探施工企业如何防范合同法律风险[J].樊岩磊.中外企业家.2015(09)

[2]探讨企业合同法律风险分析和防控[J].董薇薇.法制博览(中旬刊).2015(08)

[3]杨志冰.建设工程合同法律风险防范研究[D].华中科技大学，2014