我国农用土地部分法规问题浅评

我国农用土地部分法规问题浅评

王莉敏

王莉敏

（江西外语外贸职业学院江西南昌330099）

中图分类号：D922.3文献标识码：A文章编号：41-1413（2011）08-0000-02

摘要：从土地承包经营权的改革方向来看，物权性质的亦或其它权利性质的（如农地入股）土地承包经营权，应该也必然成为探索焦点。

关键词：农用土地法律性质

按照现行法律规定，我国农村集体土地由三个部分组成：一部分是农用土地，主要是通过家庭联产承包形式；一部分是宅基地；一部分是农村集体建设用地，以及其他经依法批准用于非住宅建设的集体所有土地构成。

（一）农民土地承包经营权的确权

《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权证管理办法》都规定县级以上地方人民政府应当向承包户发放土地承包经营权证，该证是确定承包户享有土地承包经营权的法律凭证。土地登记使土地“资产权证化”，让土地不仅成为生产性要素，也变成财产性要素，释放土地的市场增值潜能。权证化既可解除人与土地对应关系的机械性，又可保证人与土地权属关系的稳定性，让离土农民有了权益的保障性和运用的灵活性，推进农产业由单一化向集约化转变。

土地承包经营权的登记，包括初始登记、变更登记、续展登记和注销登记。建立土地承包电子档案系统。《农村土地承包法》规定“向县级以上地方人民政府申请登记”，但是没有规定具体的登记部门，使登记不能落到实处。《物权法》规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记：未经登记，不得对抗善意第三人。”从中我们可以看出，《物权法》使土地承包经营权的流转这一重要物权的变动，规定为“当事人要求登记”，缺乏必要的公信力，易产生流转纠纷，侵犯善意第三人的权利。有鉴于此，为了规范农村土地承包经营权的流转，限制农村土地的非法转让，保护相对人的合法权益，土地承包经营权的流转应采用登记生效主义更为合理。同时应尽快建立健全协商、调解、仲裁、诉讼为主要内容的土地承包和流转纠纷解决制度。

（二）土地承包经营权自由流转受限

现行法律法规对土地承包经营权流转做出了严格限制。农村土地承包经营权的受让方受到的只能是债权保护，而要获得土地物权的受让人就必须满足一定程序以及身份限制。

农业部于2005年3月1号起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条及25条甚至规定承包方申请及发包方同意两道程序。因此，承包方要想顺利流转自己的权益，实现土地的用益权能，必须同时满足承包方同意、受让方集体成员和承包方的经济保障性三个条件。由此可见，“依据联产承包经营合同，发包人对农地使用权的标的物（农民承包的土地），仍具有相当大的支配力”。《物权法》第128条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。《物权法》概括性的条款，对于经发包方同意也是基本认可的。

土地承包经营权物权化是土地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。如果只是一项债权，进入流转过程是要受很多限制，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段预留下了空间。所以无论农村土地承包经营权采用何种方式流转，都必须解决的最基本问题，就是农村土地承包经营权自由转让。因此，应赋予承包经营人完整的土地使用权，流转权是农户依法享有的权利，它与承包地的使用权、经营权、收益权构成了市场经济情况下家庭承包制度的基础。承包农户是流转的主体，农民应当有自主权。因此，从土地承包经营权流转的改革方向来看，物权性质的亦或其它权利性质的（如农地入股）土地承包经营权流转，应该也必然成为探索焦点。

基于保障失地农民的生活来源和农村基层的社会稳定的立法目的，现行《物权法》和《担保法》均明确禁止土地承包经营权不得作为抵押财产行使抵押权。现行的《农村土地承包法》只允许通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒地”享有的土地承包经营权可以抵押。而最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》又规定，“承包方以其土地进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”上述规定存在冲突。

农村土地流转低效率的直接原因在于缺乏规范的组织协调机构和土地流转市场。要依托农村土地承包管理机构，建立健全县、乡两级土地流转市场，起到农地供给主体和需求主体之间的媒介和桥梁作用，并制定土地项目编号、名称、权属类别、区位、面积、流转方式、参考价格等，受理农村土地物权交易的委托，提供多种流转方式供农民选择。建立和公开土地供需和价格信息网络，实现与各地产权交易机构信息互通和资源共享。农地流转交易中心应引进拍卖行、农地流转中介经纪组织作为运作主体，还要引入投资、法律、评估、保险等各类中介服务机构。农民在土地流转过程中缺少对土地升值的预见性，应建立保证农民能够分享土地增值收益的机制。土地流转要与农村基本社会保障制度发展相适应，土地流转的规模必须与农村社会保障体系的建立和完善相适应。适时与城市养老保险衔接。

（三）承包期内土地承包经营权适当调整制度的完善

我国于2002年颁布的《农村土地承包法》明确规定了土地承包经营权的期限为30年，在承包期限内，发包方不得收回承包地、不得调整承包地，但也有例外，例如该法第26条规定承包人举家迁入设区的市的，集体有权收回其承包地；第27条规定因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户承包的耕地和草地可以根据需要适当调整；第28条规定对于集体组织依法预留的机动地、以依法开垦等方式增加的土地、承包方依法自愿交回的土地可以用于承包地调整或者承包给新增人口。2004年《土地管理法》做了相应的修改，修改后的《土地管理法》第14条第2款仍然保留了承包期内对承包经营权适当调整的规定。这说明我国法律中本来就有关于土地承包经营权适当调整的制度。但随着2007年《物权法》的颁布，农村土地承包经营权被明确作为一种法定的用益物权，强调其物权效力的稳定性，因此，对土地经营权不得调整的规定得以强化。同时，由于农村情况的发展变化，《农村土地承包法》、《土地管理法》关于承包经营权调整的规定也在很大程度上不能解决现实生活中的承包地调整问题。《土地管理法》第14条第2款的适当调整也并没有对什么是适当做出规定，因而是否适当取决于集体的意志，而在承包经营权的性质已经法定为物权性质后对其调整必须由法律作出规定。因此基于以上分析，我们认为应当对承包地调整法律制度在立法上予以完善。完善的方式和内容就是将《农村土地承包法》和《物权法》所规定的在承包期内发包人不得调整承包地的绝对化的规定修改为附有法定例外情形的不得调整。