浅析工程施工合同履行中承包人索赔的技巧

浅析工程施工合同履行中承包人索赔的技巧

巩冰

（抚顺市技师学院）

【摘要】在工程项目建设中，正确开展索赔工作是建筑市场逐步走向正规和完善的必然要求，索赔有利于促使建设单位、施工单位及其他单位订立严谨的合同，有利于建设单位、施工单位及其他单位各方自身素质和管理水平的提高，使工程造价更趋于合理，使施工方的损失得到补偿。本文对工程建设中存在的索赔因素进行了总结，并重点介绍了承包人索赔成功的技巧。

【关键词】承包人；合同管理；工程索赔；违约；技巧

一、工程索赔的概念

工程索赔是指在工程承包合同履行过程中，合同一方当事人因对方不履行或未能正确履行合同义务或者由于其他非自身原因而遭受经济损失或权利损害，通过合同约定的程序向对方提出经济和（或）时间补偿要求的行为。

在实际工作中，索赔是双向的，我国《标准施工招标文件》中的通用合同条款中的索赔就是双向的，既包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。但在工程实际中发包人索赔数量较小，而且处理方便，可以通过冲账、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔；而承包人对发包人的索赔则比较困难一些。通常情况下，索赔是指承包人（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。

二、工程索赔产生的原因

建设工程项目的技术经济特点如单件性、体积大、生产周期长、价值高等使之有别于其他商品生产，这些特点决定了项目实施过程中经常会发生许多不可预见的事件。工程建设中实际发生的情况归纳起来，引起承包方索赔的主要因素有以下几个方面:

1）当事人违约。当事人违约常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。监理人未能按照合同约定完成工作，如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。

2）不可抗力或不利的物质条件。不可抗力又可以分为自然事件和社会事件。自然事件主要是工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害，包括地震、海啸、瘟疫、水灾等；社会事件则包括国家政策、法律、法令的变更，如战争、罢工等。不利的物质条件通常是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件。

3）合同缺陷。合同缺陷表现为合同文件规定不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。在这种情况下，工程师应当给予解释，如果这种解释将导致成本增加或工期延长，发包人应当给予补偿。

4）合同变更。合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、合同规定的其他变更等。

5）监理人指令。监理人指令有时也会产生索赔，如监理人指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某些措施等，并且这些指令不是由于承包人的原因造成的。

6）其他第三方原因。其他第三方原因常常表现为与工程有关的第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。

三、索赔成功的技巧

1）以积极的态度参与工程建设

一般情况下，承包商对“小事”不要斤斤计较，索赔的次数太多、太频繁，容易引起业主的反感。但也不应吃“哑巴亏”，要告诉业主出于友好合作的诚意，放弃了索赔的要求。但对重大的、有影响的、索赔额大的，则坚决不能放弃。

当合同文件(或技术规范)出现矛盾，发生歧义时，承包商要主动去了解业主的意图，积极配合业主和监理工程师搞好合同管理工作，协调各方面的关系。在工程建设过程中，业主和工程师总会有这样或那样的失误或问题，对此承包商应及时提醒、指出弥补他们工作上的不足之处，以免造成损失。尤其是对事先不能预见的干扰事件，应及时采取措施，降低其影响。只要本着“以工程为本，一切为工程着想”的思想，在友好、和谐、互相信任和依赖的合作气氛中，不仅工程建设能顺利实施，而且也能提高自身的信誉，增强继续合作的机会，提出的正当索赔也容易被业主认可。

2）注意灵活性

任何事情都不是绝对的，特别是当索赔事件发生后，正确的工程索赔做法是在发生索赔事项后依据合同准则随时随地的提出单项索赔要求，避免把数宗索赔事件合而为一进行索赔，这样做使多个索赔问题交织在一起，解决起来更为困难，除非迫不得已。只有当数宗索赔事项纵横交错、难以分解时，才以综合索赔的形式提出索赔报告书。索赔事件的产生其原因也是多种多样的，同时也很难证明自己在这索赔事件中没有或大或小的过错。因此，在具体的索赔过程，有原则性的同时也要有灵活性，讲究策略，要有做出让步余地和思想准备，力求使索赔双方都能接受。

3）力争友好的协商解决，必要时施加一定压力

承包商在提交索赔报告书以后的一定时间（一般为10—14天）,即可向工程师问询其对索赔报告的审阅意见。工程师对索赔报告书的处理意见是合同双方会谈协商的基础。在一般情况下，经过双方的友好协商或由承包商一方提供进一步的证据后，工程师即可提出最终的处理意见，使索赔要求得以解决，及时合同双方对个别的索赔问题难以协商一致，承包商也不能急躁地将索赔争端提交仲裁或法庭，也不要以此威胁对方，而应寻求通过中间人（或机构）调停的途径解决索赔争端。实践证明，绝大多数提交中间人（或机构）调停的索赔争端均能通过调解协商得到解决。不过，如果业主对承包商的索赔要求采取拖的策略，不论合理与否一律不做正面答复或要求承包商不断地提供证据资料，意欲拖至工程完工不了了之。对于这样的业主，承包商可以考虑采取适当的强硬措施对其施加压力或采取慢施工进度的办法或予以警告，在书面警告发出后的限期内（一般为28天）对方仍不按合同办事时，则可以暂停施工。实践证明，这种做法是相当见效的。承包商在采取暂停施工的措施时，要引证工程项目的合同条件或合同所在国的法律、法规，证明业主违约。如不按合同规定的时限向承包商支付工程进度款；违反合同规定无理拒绝施工单价或合同价的调整；拒绝承担合同条款中规定向承包商支付索赔款或拖付索赔款等等。在这种情况下，承包商更要把问题处理的有理有节。

依据合同条件规定，为了维护承包商应得的经济利益，赋予了承包商的索赔权利，所以承包商是索赔事件的发起者。但是为了承包商自身的利益和信誉，承包商应慎重使用自己的权利。一方面要建好工程，加强合同管理和成本管理，控制好工程进度，预防业主的反索赔；另一方面要善于申报和处理索赔事项，尽量减少索赔的数量，并实事求是的进行索赔。

总之，工程索赔是合同管理的重要环节，更是项目管理的重要内容。工程索赔是一项知识和技术面很广，复杂而又系统性很强的工作，不但要善于发现和把握索赔机会，还要善于收集与整理索赔有关依据和资料。要对合同中索赔事项深刻理解，要有高度的责任心和严谨的工作态度，充分理解招投标文件、设计文件、施工图纸、技术规范和业主、监理、承包商之间签订的合同协议以及各项往来性文件与相关法规，按照依合同、重证据、讲技巧、树信誉的原则，及时、准确、严格地按照程序进行索赔工作，这样才能切实维护自己的合法权益，取得效益最大化。

参考文献：

[1]建筑工程预算与报价/马楠，张丽华主编.-4版.-北京：科学出版社，2010