农民集体建设用地流转之法律规制沈亚平

农民集体建设用地流转之法律规制沈亚平

沈亚平黄俊良孔鹏

沈亚平黄俊良孔鹏（杭州市余杭区人民检察院浙江杭州310000）

中图分类号：D92文献标识码：A

2011年度浙江省法学会研究课题（编号2011NC50）最终成果

在当前市场经济条件下，土地作为一种特殊商品，必然要受到市场机制的调节，但我国立法对农村集体土地使用权流转却作了严格的规定，而在现实中，农村集体土地使用权流转的隐形市场却大量存在，造成了立法与实践的严重脱节。农村集体土地使用权流转问题被誉为“新的土地革命”，其使用制度如何改革，是当前需要从法律、政策和制度上加以研究和探讨的问题，对今后土地市场管理乃至农村经济都将产生深远的影响。

一、农民建设用地使用权流转的现状

农民集体土地使用权是指土地使用者对农民集体所有的土地，依法享有占有、使用和收益的用益物权，本质上是一种他物权。农民集体土地使用权是在农民集体土地所有权的基础上产生的一种权利，农民集体利用自己的土地兴办乡(镇)企业和乡(镇)村公共设施、公益事业的，农民集体经济组织或有关单位对该土地的利用权便是其例。按照《土地管理法》的规定，农民集体建设用地的标的物有三类：（1）乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地；（2）农村集体经济组织兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的用地；（3）农村村民住宅用地。

《土地管理法》第36条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可以看出，现有法律将集体建设用地的使用限制在农村集体经济组织这一单一主体上，同时限制其流转，即：集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地开办企业或建造住房，但不得出让、转让或出租；只有在农村集体经济组织企业破产或被兼并时才可以转移集体建设用地使用权。而普通企业、个人以建设用地使用权为客体的交易行为是无效的，使得农民集体建设用地市场处于相对封闭的状态，农民集体建设用地使用权长期不能合法地进行流转。

此外，农村土地与房产的所有权分属不同的主体，按照物权理论，所有人对其房产应享有占有、使用、收益和处分权，完全可以按照自己的意愿处置房产，但现行农村集体建设用地使用权却是受限制的用益物权，一般不能自行流转。由于地上建筑物、构筑物与土地不可分割，一种权能的流转必然引发另一权能的流转，因此，限制农村集体建设用地使用权流转的同时，也限制了房产的流转，其实质就是对集体房产处分权能的剥夺。

二、集体建设用地使用权流转的必然性分析

（一）经济学角度分析

在市场经济条件下，土地作为生产要素市场中的一种特殊产品，客观上要求流动，要求通过市场配置，追究利益的最大化，这是市场经济的客观规律。在杜会主义市场经济条件下，经济结构必然按照市场的需求进行调整，使用农民集体所有土地的乡镇企业必然受到市场条件的制约。土地使用权作为生产要素市场中的一种特殊财产，作为企业资产的一部分，随着企业间的兼并，或因企业间债权、债务等原因，使集体建设用地使用权发生转移。允许集体建设用地入市流转，从资源配置的效率来看是合理的，因此，市场要求集体建设用地作为市场经济中的一种生产要素参与流转与优化配置，这是符合市场经济规律的。

（二）法学角度分析

1.两种产权平等的必然要求

在我国，国有土地和集体土地产权的不平等关系长期存在。国有土地的所有权、使用权分离后，使用权实际上是可以转让、抵押、出租的，即法律按不动产用益物权的模式设计起运作，而农村建设用地却不能自主地流转，不能享有用益物权的处分权能。这种长期存在的不平等关系，最终在我国形成“两种产权、两个市场”的二元结构。与国有土地相比，农村集体建设用地使用权在权利内容、交易主体和范围上存在着法律上的不平等。

以出让土地使用权为代表的国有土地使用权可以转让、抵押、出租，但集体建设用地使用权人只有在出资入股、联营等特定情况下才能发生权利转让，原则上集体建设用地的使用权不能转让、出让、出租和抵押。按照现行法律，农村集体经济组织与其他单位和个人可以土地使用权入股、联营，共同兴办企业。对于农村集体建设用地的其他交易，法律只规定对符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，由于被破产、兼并等原因，农民集体建设用地使用权可以转移。

国有土地、集体土地不同的“出身”应该不影响各自主体产权的地位，农村集体土地的处置、收益权也应交还给集体土地所有者。两种产权，纳入同一市场，可促使其互为补充，共同发展。

2.维护集体土地所有者合法权益的客观要求

在中国现有法律框架下，农民集体所有的土地，如果要进入市场，或通过转变用途获得增值，只有改变所有权，由政府将集体土地征收为国有土地，此后其使用权才可以有偿出让。但是，恰恰是在土地征收过程中，由于我国现行土地征收制度固有的缺陷，农民的土地财产权益受到了侵害。

严格意义上的土地征收，则是出于公共利益需要，政府在征收后给与原土地财产权利人合理补偿的一种制度。但由于沿用计划经济时期的做法，目前无论是出于基础设施建设等公共目的，还是出于房地产开发等私人目的，都借助国家权力来征收农村集体土地。这一做法显然不符合《宪法》关于土地征收的规定。同时，现有的征地补偿标准制订不合理，国家向农村集体经济组织支付的征地补偿费用都较低，直接损害了作为集体土地所有者的农民的利益。

三、集体建设用地使用权流转的制度构建

应赋予集体土地与国有土地平等的民事权利，按照“同地、同价、同权”原则，在保持集体土地产权不变的情况下，允许集体建设用地使用权直接进入市场流转。

(一)赋予农民集体土地的使用权与国有土地的使用权具有同等的转让权利

《宪法》第十条第四款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，而现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律将该处的土地使用权限制解释为国有土地使用权，有违宪之嫌。因此，要解决“同地、同价、同权”问题，必须在法律上明确可以依法转让的不仅仅是国有土地使用权，也包括集体土地使用权，转让的形式应该包括我们一般所说的出让、转让、出租、抵押、作价入股等形式。

(二)完善现行的土地征收制度，打破政府对建设用地一级市场的垄断

《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。”《宪法》对土地征收限制为公共利益需要，但现行《土地管理法》规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。国有土地是有限的，等到不能满足市场需要的，只能向农民集体征收。这导致任何商业性开发及建设均被理解为“公共利益”的需要。

然而对于什么是公共利益，没有明确的法律定义。政府往往认为只要其为的某一行为的最终的目的是为了公共利益，那么政府的这一行为就是出于公共利益。比如为旧区改造而利用土地，政府首先从农民集体征收土地，将该土地出让给房地产开发商，由房地产开发商开发经营，最终实现旧区改造的目的。而土地上设定商业用地使用权及土地的利用具有商业性而不是公益性，该土地的利用就不是公共利益，那么由此而涉及征收的土地也缺乏依据。

基于界定公共利益的难度，时下可以确定或构建公共利益评价体系，由第三方评价政府的某个征收行为是否以公共利益为前提。目前政府在征收农民集体土地的过程中，既是运动员又是裁判员，这种裁判与执行为一身的做法，有失公正，将极大侵害农民集体的利益，违背宪法的规定。

(三)明确集体建设用地使用权的“入市”条件

近年来，反对建设用地使用权“入市”的主要理由是认为该制度不利于农用地的保护，一些地区会“搭便车”私自将农用地转为建设用地，对我国国有土地市场产生冲击，扰乱正常的土地管理秩序。因此，在允许集体建设用地“入市”的同时，应明确“入市”的条件，防止集体为追求土地收益而出现新的违法、违规出让、出租行为，防止出现集体组织新的“圈地行动”。要按照行政许可法的要求，设定农村集体建设用地使用权流转的范围、条件、方式、程序、期限等，以便于具体操作。

关于流转范围。按照“放开、严管”的思路，建议从保护耕地和严控建设用地总量的角度出发，真正彻底地解开集体建设用地流转的枷锁，将可流转的土地限定在圈内建设用地，将受让主体范围扩大到所有用地者，同时，只要严格执行规划和计划，坚持用途管制，可以将流转后的用途扩大到工业、商业、旅游、娱乐，甚至可以扩大到商品房开发。

关于流转条件。建议必须符合以下几个基本条件：一是符合土地利用总体规划和城镇建设规划；二是有土地利用计划，运用年度土地利用计划，限制新增集体建设用地供应量，对于集体建设用地的各种类型，要参照国有土地利用计划管理办法，分别按年度核定指标逐项控制，使国有、集体两种建设用地供应结构合理：三是界址清楚，没有权属纠纷；四是缴清规定税费：五是依法办理土地登记手续等。

关于流转程序。农村集体建设用地的流转，首先必须征得集体土地所有者或使用者同意．否则不得流转，需要探讨的是，国家除因发展公益事业、公共基础设施建设等情形可动用征收权外，发展工商业等只能通过对等谈判的方式予以征用，不改变集体土地的所有权主体；其次，必须经过一定的审批程序，建议参照国有土地关于转用、征收、供地等规定办理，新增集体建设用地的审批权集中于省级人民政府．也可由省级人民政府授权市级人民政府审批，存量建设用地流转可由县级人民政府审批。

关于流转期限．按照部分省市制订的流转办法，流转涉及一级土地市场和二级土地市场，对出让、租赁等一级土地市场，应按照土地用途分别规定最高使用期限；对转让集体建设用地行为，可参照国有土地转让期限规定，为转让后土地的剩余使用期限

总之，在市场经济发展下，人民已对土地的观念发生了变化，土地作为一种生产要素应流入市场，支持集体建设用地使用权的流转，是基于物权的完整性以及国家和农民都是各自土地的所有者这一基础事实，为建设社会主义新农村的政策体系下消除城乡差距的合理举措。

参考文献：

[1]欧志强.《探析农村集体经济建设用地使用权的流转》.《国土资源导刊》.2008年第6期.

[2]《律师意见：物权法草案“公共利益”概念应明确界定》.http://news.xinhuanet.com/legal/2005-08/13/comntent-3348340.htm.2009-06-15.