有关民事案件中公告送传相关问题的思考

有关民事案件中公告送传相关问题的思考

张仁东

张仁东（黑龙江佳良律师事务所，黑龙江七台河154600）

摘要：《民事诉讼法》中关于公告送达这一相关的法律规定，对于保护双方当事人的合法权利和人民法院面对当事人去向不明的情况下能审结民事案件具有积极的作用，既为主张权利人实现权利提供了方便，又为义务人行使抗辩权创造了条件，同时为人民法院面对当事人去向不明的特定条件下审结案件设立了法律依据。

关键词：民事案件；公告传送；问题

公告是主张权利的一方当事人提起诉讼，而负有义务的一方当事人去向不明，人民法院以公告的形式送达法律文书、传唤其到庭参加诉讼或上诉的一种法律制度。《民事诉讼法》84条：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达，公告送达，应当在案卷记明原因和经过。上述这一法律规定，对于保护双方当事人的合法权利和人民法院面对当事人去向不明的情况下能审结民事案件具有积极的作用，既为主张权利人实现权利提供了方便，又为义务人行使抗辩权创造了条件，同时为人民法院面对当事人去向不明的特定条件下审结案件设立了法律依据。

1目前民事诉讼中公告存在的问题

1.1公告需要证据佐证指导的环节薄弱。这里的指导包括法律制度上的指导、审判机关的指导和审判组织的指导。依照民诉意见169条规定，起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理，即公告程序案件应当组成合议庭审理，但审判实践中，合议庭对主张权利人应当提供义务人下落不明的哪些证据缺乏层次的要求。致使公告的证据在案件中显得简单、单调。

1.2公告依据把关不严。公告依据即公告证据，主张权利人提起诉讼，对义务人下落不明的事实负有举证责任。有的主张权利人为诉讼利益驱动，期望义务人不参加诉讼，回避义务人行使抗辩权，轻松闯过公告关，结果造成误判。误判的根源除主张权利人提供证据不实之外，当然有合议庭对被公告人下落不明的证据把关不严、公告范围不及，致使被公告人丧失抗辩权的问题，暴露出民事诉讼公告在适用中把关的缺陷。

1.3合议庭无决定公告的合议记录。人民法院受理案件后，向被告送达应诉法律文书是案件审理走出的第一步，也是案件审理的一项认证程序，对需要公告送达的证据审查认定作出决定，是合议庭的职责，案件中没有合议庭经过合议认证决定公告送达的合议记录，有违法律规定，使公告送达法律文书这一重要程序不具备合法的程序公正。

1.4公告的内容不完善。依照《最高人民法院关于适脉中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第89条的规定：“公告送达起诉状或上诉起诉状副本的，应说明起诉或上诉的要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的还应说明上诉权利、上诉期限和上诉人民法院。”

造成上述情况的主要原因：一是法律滞后，对公告程序缺乏具体、完整、规范的规定，使审判组织难以统一，妥善实施；二是各级法院对公告程序未作深入细致研究、进行统一要求，弥补立法上的不足；三是审判实践中对现有的程序法缺乏认真的贯彻实施；四是审判组织未对个案的不同的实际情况作客观分析，对不同的个案按照公告程序的立法本意确认和适用好公告。

2公告程序适用不当的后果

一是剥夺了被公告人的诉讼权利，导致被公告人丧失了抗辩、反诉、上诉的权利；二是导致民事诉讼法律关系的一方主体缺席，法庭面对的只有举证的一方，没有质证的一方，合议庭听不到辩方的意见，严重影响了认证和实体处理的公正性；三是让素质不高的主张权利人有机可乘，不惜损害被公告人的合法权利赢得胜诉权，侵害了国家审判机关法治公正的形象，放任了社会不公平民事行为蔓延；四是错误地适用缺席审判程序，加重了错案责任及后果，使正常的诉讼秩序非正常地突然中断或终结，增加了人民法院审判监督程序的启动和负担，损害于我国两审终审制的诉讼制度；五是增加了当事人对人民法院审判工作的不满，损害了人民法院公正审判的社会形象。

3对民事诉讼公告程序的司法建议

3.1规范指导“下落不明”事实的举证责任。人民法院立案在为主张权利人填发的《举证通知书)内，应当明确，细化要求提供义务人下落不明的证据。如所涉证明机关不给主张权利提供证明，主张权利人可以申请法院收集，法院依据当事人的申请应当查证，为诉讼活动的顺利进行打下基础。

3.2实行合议庭认证决定公告程序。按照法律规定的条件要求，起诉时义务人下落不明的案件，必须组成合议庭审判。实行承办案件的审判组织——合议庭对义务人下落不明的事实分析认证，完备合议记录决定公告，是合议庭的职责，可以对公告程序的适用更加准确，适用公告程序的效果和所要达到的目的更加符合立法本意，防止错误适用和危害后果发生。

3.3公告的范围应当根据实际情况确定。除法院公告栏和被公告人原居住地张贴公告外，我们可以把公告的范围增涉到被公告人可能活动的范围和被公告人能接收信息传递的范围。选择被公告人可能活动的地域范围张贴公告，可以使被公告人有更多的机会直接知晓公告内容，按时到庭参加诉讼，行使诉讼权利。被公告人能接收信息传递的范围是指被公告人亲属、朋友的范围。从常理上讲，在被公告人人际关系亲密的范围内张贴公告，其亲属和朋友能将公告的法律事项转告被公告人，达到被公告人获得公告的法律事项内容的目的。增加前述两种范围同时适用张贴公告，被公告人知晓的效果更佳。当然，如应当登报才可能由被公告人知晓的，就禁止采用其他方式公告，只在报上登公告。只有这样从实际出发确定公告方式，才能够纠正纯形式化的公告方式，克服仅从便利审判角度出发选择适用公告程序的意识及做法，真正落实以程序公正保障实体公正的司法审判要求。

3.4应当将网络传媒公告确定为一种公告方式。应当通过立法明确规定网络传媒公告方式，可以对一批有网络传媒知识并使用网络的自然人、法人涉及的案件诉讼，在下落不明的情况下通过网络上公告传唤、送达、宣判。网络传媒公告一经立法确认，也可以成为跨地区、跨国界进行公告的重要司法手段。