从交易模式设——谈与出口代理业务有关的法律风险防范

从交易模式设——谈与出口代理业务有关的法律风险防范

迟桂荣

迟桂荣/江苏高的律师事务所

【摘要】本文从一则实际案例出发，剖析目前实践中因出口代理业务而发生的涉及代理关系、买卖关系、担保关系等法律问题，以提示风险，并从交易模式设计角度提出风险防控方案与建议。

【关键词】外贸代理；交易模式；法律风险；防范

源起：本文从一则实际案例出发，谈相关交易模式设计的法律风险防范。

案情简介：甲公司是外贸公司，作为代理出口方，乙公司是国内委托方，是实际出口人，丙个人是担保人。乙方委托甲方出口玩具，外商系乙方指定，甲乙丙三方签订最高额抵押出口代理协议，约定丙方以房产抵押的方式为乙方提供最高额抵押担保，担保额度为200万元。同时约定，相关出口协议是本合同的一部分。合同约定的担保范围为代垫货款、代理费、其他代垫费用等。

合同签订后，甲方直接给付乙方200万元款项。争议发生时，甲方不能提供出口合同，也不能提供与乙方的内销采购合同。但要求丙方承担担保责任，丙方认为不在担保范围内，不是因履行出口代理业务而发生的债务，不应承担担保责任。法院最后判决出口代理协议中约定的担保垫付货款条款无效，担保人承担三分之一的责任。

该案的启示是，出口代理人如何有效防范法律风险？作为出口代理人出口代理协议签署时是十分谨慎的，想到签署担保协议，并要求担保人提供抵押物，但最终没有有效实现担保，丧失了订立该合同的目的，这完全是履行中过错所致。类似案件也出现过由于交易模式设计的完整性不够或履行者对交易模式的理解不清所产生的不应有的损失。

一、下面本文针对上述情况，提出一、二解决方案，供实践者参考

针对上述案例，要使担保有效，外贸公司应提供对应的出口合同，作为确有出口货物之需的证明，另外附之以相应的国内采购合同，证明为履行出口合同而必须向国内某卖家采购货物，而后不得不据此支付货款，而该货款系甲方代乙方支付的代垫款。这可作为支付垫付货款的依据，以证明垫付款系发生在出口代理协议担保范围内。

为防止目前法院提出的代理业务，不应出现垫付货款的不利认定，应在合同中特别约定，为实现代理目的，且为帮助乙方解决资金短缺问题，甲方同意为乙方垫付一定的货款，丙方承诺为代垫款进行担保，该垫付款的支付方式可有两种，一种是甲方据乙方与国内卖家合同而发生的应支付给国内卖家的货款，另一种是甲方直接支付给乙方，由乙方向国内供应商支付，但两者均应要求乙方提供国内采购合同。上述约定如存在，法院一般很难判担保人不承担责任，但上述交易模式仍不是最好，中间有许多空间让担保人提出异议。例如第二种情形中，直接支付给乙方款项后，乙方支付的对象将来如不是实际供货方，或不能证明是履行乙方之前所提供的内贸采购合同，均可能构成丙方免责的有效理由。

那么有效的交易模式是什么呢？现在实践中，外贸公司常采用下面的业务模式，进行出口代理业务。

（1）为了实现出口退税利益的要求，外贸公司往往会将真实的代理出口业务模式转化为两个既独立又相互关联的买卖形式，即实为代理，形为买卖。

（2）表现形式是先是委托人与受托人签订一个总的代理出口协议，为进一步降低风险，委托代理出口协议中常加入保证人，如上述案例的出口代理协议书。然后出口代理人再分别签订对内采购（买）、对外销售（卖）合同。依据对内采购合同从委托人处买来产品，再依据对外销售合同（即出口合同）将货物卖给国外客户。

之所以签订总的出口代理协议，目的是明确双方的真实意思表示，旨在规避产品质量、交期等方面的因素，防止万一因委托人出口的产品质、交期等原因遭受外商的索赔，外贸公司夹在中间，承担不必要的风险。而形式上选择两个独立买卖合同，则是为了实现出口退税的目的，这也是当下中国出口退税政策逼出来的无奈之举。

但该交易模式的风险控制仍存在瑕疵，即在出口代理协议中，只是单方面与委托人进行了相关质量等问题的约定，没有征得国外买家的同意或确认，一旦发生索赔，只能据此实现风险的终极转移（即向委托人最后索赔），不能有效地、及时地对抗国外客户。若要有效实现对国外买家的抗辩，应在与国外买家签约同时，获得国外买家的书面确认，确认内容有两点，一是披露委托人，确认外贸公司的代理人身份，二是明确相关合同项下的质量、交期等违约责任，外商应直接向委托人索赔，而非向代理人索赔。

以上是关于委托人、受托人、外商三者之间风险解决方案。而针对委托人、受托人、担保人的三者之间的风险，则除了上面提及的要将真实的交易意思表示说清楚、进行明确约定外，还要考虑担保责任实现的现实性、可操做性、方便性。

如题述案例，为了方便，对一定期间的连续发生的同类性质的债权债务设置一个最高额抵押担保形式，这个就很好，而后在履行中可以简化，只要在委托人与受托人之间签订好相应的内贸采购合同即可，不需每一笔再单独征求担保人意见，若发生受托人垫付款情形，而委托人拒不偿还情形，可据最高额担保合同向担保人索赔。另外，如果事先能确定外贸公司作为受托人与委托人之间的交易模式，在设计担保合同和相关的担保责任可以有更准确的描述，减少执行中的歧义。如引题案例，如果能确定发生的交易风险最可能出现在垫付货款收不回，则担保责任直接指向内贸买卖合同，而不必一定扯出口代理业务项下的垫付款，因为如果这样，发生风险举证责任就有两个方面，一个是有垫付款，另一个是为了出口代理业务而发生的垫付款，如果明确指向内贸合同，则举证责任到第一步即可，及有内贸合同项下的垫付款就行，而不必须是附之证明该内贸合同是为履行某外贸合同而设定。

从最大降低风险角度讲，担保一定要明确是为谁担保，为哪一段业务进行担保？仍以引题案例为例，若分析，最大的风险是在国内贸易中垫付款发生，则担保人是为委托人担保，担保的是受托人支付了代垫货款而得不到偿还，则适用前一段的方案，明示是对内贸合同进行担保。若经分析，最大风险是发生在外贸合同中，即我们交付了货物而外商不付款，不能结汇，则担保人实际是为外商支付货款作担保，而在外商是委托人指定的情况下，委托人实际应对外商的付款进行担保，而若以委托人或担保人承诺为外商担保的设计，实际又对外贸公司十分不利，因一方面涉及对外担保的审批问题，另一方面又涉及案件管辖与适用法律问题，相关的外贸合同，必须有相应的条款设计。

庆幸的是，目前的外贸出口代理业务国外客户多是委托人指定，委托人对外商的信誉多有掌握，在不涉及外贸公司垫款的情况下，结汇不能的主要风险是由委托人承担的，这在委托合同中可以通过约定明确做到。但如果是发生了外贸公司垫付款的情形，则外贸公司就要特别考虑结汇不能的风险解决问题，要找到损失赔偿的出口。而有效转稼风险的方式，当然不能选择对外担保，而是委托人的债务加入，担保人对委托人的债务加入进行担保，这样可规避对外担保的审批与法律适用等问题。以上解决方案仅是一家之言，一孔之见，抛砖引玉，提出来以期与大家商讨。

最后，笔者认为为控制法律风险，在出口代理业务或其他商事活动中，交易模式的设计是至关重要的，具体采取何种交易模式某种程度上决定了该业务的最终法律风险大小，而交易模式的设计是个系统性工程，需要熟知商业运作模式的业务人员和法律专家根据所从事交易活动的实际情况进行具体问题具体分析，共同设计完成。