论我国法院行政审判权的界限

论我国法院行政审判权的界限

庄能宗

庄能宗（华侨大学2007级在职法律硕士，福建泉州362801；福建省晋江市人民法院，福建晋江362200）

中图分类号：D915.182文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）01-047-03

作为我国三大诉讼之一的行政审判制度，从其制定到实施的近20年来，对维护公民、法人与其他组织的合法权益无疑发挥了十分重要的作用。但不容忽视的是，我国的行政审判权在实际运行中也出现了一些难以解决的问题：有的行政纠纷本应由法院解决，却被拒之门外；而某些应由其他机关或组织处理的案子法院却受理了，并因此造成了一些纠纷同时被两个机关作出了不同的处理，损害了法律的统一性、权威性和严肃性。如我国南方的某市，为了保证城市开发建设及拆迁工作的顺利进行，政府竟然以“红头文件”的形式规定，在拆迁范围内引起的任何纠纷只能向政府的职能部门请求解决，并不得向法院提起诉讼。至于在司法实践中，当同一个纠纷既涉及民事法律关系又涉及行政法律关系或与仲裁管辖有冲突时如何妥善解决，在管辖问题上如何对当事人予以救济等，由于现行立法没有规定或规定不太明确，更是引发许多严重的社会问题。基于这种原因，在当下我国司法改革陷入困境的情况下，我们必须厘清我国行政审判权的界限这个在司法改革中带有全局性和根本性的问题。

1我国行政审判权界限之内涵考察

作为审判权构成部分之一的行政审判权，是指由法定的国家机关站在中立的立场，根据诉讼当事人的请求并在双方当事人的参加下依照诉讼程序审理、裁判行政纠纷的权力。行政审判权作为一种解决行政纠纷的权力，具有中立性、独立性和终局性，受特殊程序的制约。[1]行政审判权具有审判权的全部权能，一般包括主管权和管辖权、受理权、取证权与采纳证据权、对事实问题的认定权、解释和适用法律的权力、诉讼活动的主持权以及裁判权等。为了更好地论述行政审判权的界限问题，这里需要对行政审判权产生的背景作些简要回顾。在我国，行政机关的行政权力来源于法律的授权，行政机关只能享有法律赋予的权力并按照法律规定的条件行使权力，这是民主和法治的基本要求。由于现代社会的迅速发展，法律授予行政机关非常强大的权力，而且行政权的逐渐膨胀还呈现一种发展的态势。权力具有双重性，既可能用来为善，也可能被滥用来作恶。如果对行政权的扩张不加以限制，就会对国家和公民个人权利造成侵害。因此，必须对行政权力的行使加以适当的限制。对行政权行使最有效的、最主要的外部监督制约来自立法机关和司法机关。立法机关主要通过立法、人事决定等方式进行监督与制约，司法机关则通过审查行政机关的行政行为是否合法并作出判断的方式监督行政机关的活动。这就是行政诉讼产生的理论依据。

行政诉讼远没有刑事诉讼、民事诉讼的历史那样悠久，在制度建设上也没有刑事诉讼、民事诉讼那样发达。但不可否认的是，在世界范围内，是否实行行政诉讼已经成为一个现代法治国家的标志之一。现代西方国家的行政诉讼制度，从机构设置上看，大体有两种类型。大陆法系国家的行政诉讼由专门的行政法院受理，如德国规定“行政审判管辖权由与行政当局分离的行政法院独立行使”。早在18世纪末，法国开创了由专门法院负责审理行政诉讼案件的先例。以后受法国影响实行这种制度的还有意大利、西班牙等国家。当时设置行政法院的国家，根据他们对三权分立的理解，认为包括行政诉讼在内的一切行政事务，都归行政机关独立管辖。正如行政机关不得干涉司法事务一样，司法机关也不得过问行政事务，不得受理行政诉讼。法国之所以最早实行这种制度，是同1789年法国大革命的具体历史进程相联系的。当时，资产阶级已经取得了立法权和行政权，但司法机关仍为封建保皇势力所盘踞，因而资产阶级为了自己取得的权力不受干涉，便强调有关行政事务方面的争讼应由行政机关本身处理。他们认为，裁决行政纠纷的权力属于行政权的组成部分，普通法院不能干涉。为了达到制衡，法国行政法院系统成功地从自身中发展起来了一套自我约束的机制。它从行政发展而来，但完全具有法律技术。现在，法国行政法院“无论从外观上看还是从内容上看，都与一般法院没有什么两样。”[2]英美等普通法系国家实行由普通法院受理行政诉讼。他们基于官民平等原则，认为控诉政府机关违法的行政诉讼，在管辖问题上，不应当有别于人民间的刑事诉讼与民事诉讼案件，两者都应当平等地由普通法院管辖，无需另行设置行政法院。受英美法影响的日本等国也采取这种体制，前苏联和东欧国家一般不设行政法院，但前南斯拉夫设立了行政法院并在不设行政法院的地区在普通法院内设置行政法庭。

中国历史上长期以来都是行政兼理司法，既没有独立的司法机关，更没有专门的行政法院。1927年至1949年国民党政府时期，在司法院设有行政法院，负责行政诉讼的审判。1949年新中国成立之初，中央人民政府委员会批准的《最高人民法院试行组织条例》规定最高人民法院设立行政审判庭，但在随后制定的正式的《人民法院组织法》中又取消了这一规定，直到1988年9月最高人民法院才成立行政审判庭。1982年试行的民事诉讼法规定，人民法院受理法律规定可以向法院起诉的行政案件，行政诉讼制度正式实行。此后，经过各种曲折，1989年《中华人民共和国行政诉讼法》获得通过，明确规定各级人民法院设置行政审判庭，审理行政诉讼案件。“行政诉讼制度的建立，具有重要的宣示和实践意义。它标志着中国人主体意识的觉醒，意味着自由价值在社会心态中的提升，表现出中国社会对法治的渴望，同时，也预示着旧时代的结束和新时代的到来。”[3]

当然，由于我国实行行政诉讼制度的时间不长，再加上人民法院的审判权长期以来附属于行政权而不能完全独立的客观事实，就使得我国行政审判权行使的界域受到较大的影响。现行法律规定的模糊与缺失，更是使得法院行使行政审判权步履维艰。正是因为行政审判权的界限不明，所以有的地方法院怕得罪行政机关而不愿意审理行政诉讼案件，对该受理的案件不予受理。[4]有的地方，党委、政府采取行政手段对法院受案范围加以限制，致使法院有案不敢受。特别是针对计划生育处罚、乱摊派与侵犯企业经营自主权的案件，地方领导往往以“维护国策”、“便于政府工作”为由，规定法院不得插手，法院也视这类案件为“高压线”而不敢碰。有的地方规定，受理行政案件要经党委、人大、政府批准，还有的地方甚至规定行政案件的受理要由政法委讨论决定。[5]行政诉讼制度的发展现状要求我们必须厘清行政审判权的界限。

影响行政审判权行使界限的因素，就问题的本质而言，“是在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即行政机关有多大的决定权，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出”。[6]美国学者迈克尔(阿西莫认为：“确定审查范围的原则界定了法院对行政机关行政行为的制约权力。因而，这些原则厘清了审判权与行政权之间的界限”。依据审判权监督行政权的关系而言，有横向与纵向两个方面。横向关系集中体现在监督和审查的范围之上，此一范围的宽窄直接反映了监督者对被监督者的监督广度；而纵向关系主要表现在一旦被监督者行为被纳入监督和审查程序之后，监督者将采取何种方式、何种途径进行审查，审查到何种程度，即监督力度和审查强度问题。关于行政行为司法审查的强度问题，杨伟东副教授在其博士论文中已经作过专门的论述，并且还出版过专著。[7]因此，本论文的论述重点，偏重于行政行为的横向范围分析，主要研究哪些行政行为可以纳入到行政审判范围之内，哪些行政行为不能进入到司法监督的范围之中。

2行政审判权界限立法规定之检讨

现行的《行政诉讼法》是1989年讨论通过的，这部法律制定以后近20年来尚未进行过一次修改，这就必然导致在诉讼范围方面存在着较大的缺陷。行政诉讼的范围，就是针对不法行政裁决或其他行政行为的侵犯，公民取得司法救济权的边界，它具有两层实质性的含义：首先，行政诉讼的范围是指司法审查的可得性。这就是说行政诉讼的范围的结局是为了确定某一被提起的诉讼能否被法院接受而进行审查。其次，行政诉讼的范围是指司法进行审查的实体意义上的可得性，或者说，行政诉讼的范围确定的是公民的诉权，一种受救济的权利。它表明能否提起行政诉讼，或者说法院是否会受理该公民的申请。毫无疑问，这是进行司法审查的基本前提，有了这样的权利，通过适当的方式，即引起司法审查。需要指出的是，仅凭对行政诉讼受案范围的肯定并不能必然导致诉讼申请被法院接受，法院能否对案件进行审查还有待于对其他一些程序性问题的肯定回答，如有无超过法定期限，有先行复议规定的是否进行了复议等等。

因而，从某种意义上说，行政诉讼的范围就是公民行使行政诉讼的实体上的限制，但是，这种限制不是纯粹的限制，限制本身并不是目的，只是在理想与现实之间有巨大差异的背景下的选择。行政诉讼范围的宽窄绝不是立法者偶然的、主观的选择，它是一个国家的政治、经济、文化及法治状况的综合反映。行政诉讼是由于相对人（原告）不服行政行为而引起的，因此，确定行政诉讼范围的因素当然是原告资格与案件范围。原告资格是行政诉讼的门槛，它所解决的是原告与被诉的行政行为需要具备什么样的关系。案件范围要解决的是公民对哪些行为可以提起行政诉讼。学者们对我国现行的《行政诉讼法》关于受案范围方面的批判，大都是围绕这二个因素或这二个因素的延伸而展开的。

2.1我国行政诉讼范围的发展演变。回顾20多年来行政诉讼范围的发展变化，粗略可以归纳为以下四个阶段：（1）单项法律法规个别授权阶段，这是在《行政诉讼法》制定之前所采取的权宜之策。1982年颁布的《民事诉讼法》（试行）第2条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”这项规定表明，只有法律具体规定可以向法院提起行政诉讼的案件，法院才能够受理；法律没有规定的，当事人不能向法院提起行政诉讼；（2）《行政诉讼法》统一规定阶段。1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国行政诉讼法》对我国行政诉讼的范围进行了统一规定，有限度地扩大了行政诉讼的范围；（3）《行政复议法》间接扩充阶段。《行政复议法》第5条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”由于《行政复议法》规定的行政复议的范围比《行政诉讼法》规定的行政诉讼的范围要大得多，这样，通过对复议决定不服而提起行政诉讼这种途径，间接地扩大了行政诉讼的范围；（4）最高法院司法解释的扩展阶段。为了进一步拓宽行政诉讼的范围，最高法院在2000年3月10日废止了1991年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》，重新颁布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）。《若干解释》在《行政诉讼法》允许的范围内，结合司法实践的需要，对行政诉讼的范围进行了较大的拓展。

2.2《行政诉讼法》关于行政诉讼范围的立法规定。我国现行的《行政诉讼法》规定的行政诉讼的范围确实存在着较大的缺陷。《行政诉讼法》采用“概括+列举+排除”的方式，对我国行政诉讼的范围作了界定。（1）概括性规定。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”这一规定对行政诉讼的范围在三个方面进行了限制：一是起诉主体的限制，起诉主体必须是合法权益受到侵害的公民、法人和其他组织，权益没有受到侵害者不能提起行政诉讼。二是行政行为的限制，行政相对人只能对具体行政行为提起行政诉讼，而不能对抽象行政行为提起行政诉讼。三是被告主体的限制，即行政诉讼的被告只能是行政机关，其他组织不能成为被告主体；（2）列举性规定。《行政诉讼法》第11条以列举的方式，进一步对行政诉讼的范围予以限制。该条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没受财物等行政处罚不服的；对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；认为行政机关没有发给抚恤金的；认为行政机关违法要求履行义务的；认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”由此观之，行政诉讼的范围主要限于对公民人身权和财产权方面的行政处罚、行政强制措施、不作为等。对没有包括在上述规定的案件，该条第2款只是作了一个留有余地的弹性规定；“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”；（3）排除性规定。《行政诉讼法》第12条从反面对行政诉讼的范围作了更进一步的限制。该条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”这一规定，把国防、外交等国家行为，制定规范性文件的立法行为，行政机关内部行为和行政终局裁决行为等，都排除在行政诉讼的范围之外。

2.3现行《行政诉讼法》立法规定存在的主要问题。我国行政诉讼的范围虽然几经演变，比行政诉讼制度建立之初已经有了很大进展，但与我国现实政治、经济、文化发展水平，特别是民主法治建设水平，人权保障要求，还有很大的差距，仍然适应不了对行政相对人权利保障的需要。有学者将立法条文本身存在的主要问题与漏洞总结为三个方面：[8]条文之间存在逻辑混乱。如第2条关于行政诉讼范围的概括性规定，着眼于保护公民的合法权益，即只要公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，就有权依照《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼。而此后的以肯定列举并细化诉讼范围的第11条，则又着眼于行政权行使的方式。并且在列举诸多可诉具体行政行为时，似乎也没有根据行政行为的基本分类加以列举，列举的诸多事项之间随意性太大。此外，从逻辑上分析，第2条的规定既然将行政诉讼的范围限定于具体行政行为，就无须在第12条第2款规定“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”等抽象行政行为不属于行政诉讼的范围。(法条关于受案范围的列举方式所采用的标准不统一。如第11条第1款的规定是“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”，而第2款规定的是“人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。即使在同一款下，对不同“项”的具体行政行为也采用了不同的划分标准。如行政处罚、行政强制措施、行政许可，是以行政行为的实施过程为标准；违法设定义务、侵犯人身权与财产权，是以行政行为的内容为标准；而没有依法发给抚恤金，则又以行政管理领域为标准。[9]“法律”一词在不同条文中的含义不统一（第11条第1款第3项，第2款以及第12条第4项）。在立法上，使用“法律”一词往往指的是全国人大及其常委会制定的规范性文件，而不包括其他法律形式。《行政诉讼法》第11条、第12条有三处使用了“法律”一词：认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。在这三处规定中，后两者所指的“法律”十分明确，它仅指全国人大及其常委会制定的法律，但前者“法律”规定的经营自主权所指则并不明确，在经济体制改革的进程中，企业的经营自主权很多是由国务院通过行政法规所赋予的。如果只限于全国人大及其常委会制定的法律，则无疑使相对方依照法规或规章规定的经营讼法，从制定到现在已经有二十年之久，因此，存在的问题远远不是上述几个方面所能廊括的。随着国家法治环境的变化，行政诉讼的范围也必须要跟着改变，以适应人权保障的需要。

3我国行政审判权界限之立法完善

3.1确定我国行政诉讼范围应当遵循的原则：保障人权原则。行政诉讼的范围，实际上反映的是对公民的诉权的限制，也就是对一些基本人权的限制。人权不是绝对的，不是毫无边际不受限制的。但人权作为目的，具有终极性价值。因此，任何对一项基本人权的限制，其正当性只能来自对另一项基本人权的保护，并必须是通过这一限制且只能通过这一限制，才能更好地保护另一项基本人权。司法最优解决原则。司法只是解决社会纠纷的途径之一，通过行使审判权的方式只能解决法律范围内的问题，而不可能解决一切社会问题。对于不属于法律方面的问题，因缺乏比较明确的法律界限，无法由司法机关依法作出裁判的问题，或者虽然属于法律问题，但司法缺乏足够的权威资源无力承担的问题（由司法解决不具有优势，明显存在浪费司法资源的情况），应当交给其他机关去解决。发展原则。社会是发展的，人的认识和社会司法资源也是发展的，社会解决自身问题的方式也是发展的。在设计行政诉讼的范围时，也应该坚持科学的发展观，“行政诉讼的范围不应是封闭、僵化、一成不变的，而应当是开放的、能够回应社会需要和具有发展潜力的”。[12]

3.2确定行政诉讼范围的模式选择。统观世界各国确定的行政诉讼范围的模式，如果按行政诉讼范围的宽窄和灵活性大小比较的话，采取排除模式的，往往行政诉讼的范围最宽，灵活性也较强。而采用列举模式的国家，行政诉讼的范围最窄，灵活性也较差。而我国恰恰就是采取列举模式的国家。用列举式的方法界定行政诉讼的范围，其优点在于明白清楚，易于掌握，确实也能达到明确界定范围的目的。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥当的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总不能穷尽社会生活的所有方面，所以用这种方法规定法院应当受理的案件免不了会出现“挂一漏万”的问题。比如，《行政诉讼法》列举了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的。因此，从保障人权和适应加入WTO组织的需要出发，笔者以为，比较理想的模式是排除模式，即原则上凡个人和组织向法院提起行政诉讼，法院都应当受理，只有在少数同样出于保障人权需要的例外的情况下，法院才可以根据法律明确规定不予受理。但考虑我国的立法实践、行政诉讼的司法状况和人们心理的适应程度，我们可以实行概括+排除模式，这样，不仅可以大大拓宽我国行政诉讼的范围，也可以实现与国际上其他国家的先进做法接轨。

3.3我国行政审判权界限的具体建构。实行概括+排除模式，在具体的表述上，可以这样考虑：（1）抽象概括：“公民、法人或者其他组织对行政机关或者其他行使公共权力的组织作出的行为不服，有权依法向法院提起诉讼，除法律另有明确规定外，法院应当受理并依法作出裁判。”这样规定，能够保证各类应当由法院受理的案件，法院都能够受理，解决法院以不属于行政案件为由而拒绝受理。在统一受理案件的前提下，凡以职权作出、应由作出该行为的行政机关或者其他行使公共权力的组织负责举证的案件，适用行政诉讼程序；凡不属于依职权作出、应由主张权利一方负举证责任的案件，适用民事诉讼程序。（2）具体排除：排除的内容，应当是司法不能或者是司法无效率的行为。具体为：(国防、外交等国家行为。国家行为免受司法审查是世界上各个国家的通例，但由于许多国家的宪法和法律中，没有对国家行为作出任何规定，甚至没有“国家行为”这一概念，对国家行为是什么也没有规定具体的标准，因而在实践中颇有争论。我国法律对国家行为的规定，也只是一个比较粗略的范围。比如，作为国家行为之一的国防行为的范围包括哪些，就争论比较大。笔者个人认为，在现行的制度之下，中央军事委员会的行为并不是行政诉讼的对象，因此，关于军事行为的论争意义并不是很大。而且，个人还认为，军队是保卫国家、抵御侵略的一种特殊力量，军事行为具有特殊性、紧急性和临时性的特点。因此，对军事行为，主要应当依靠政治领导人的智慧和军队的特殊管理机制和特殊法律救济制度来解决，不宜由司法机关对军事行为作出判断。对国家行为中的外交行为，一般认为与外国建交、断交，签订条约、公约、协定，承认外国政府、领土的合并、割让，对外贸易的重大决策等事项，都不应该接受司法审查。而行政机关征集兵员，组织民兵军事训练，发放外交护照，批准出国考察、访问、旅游等，通常都不能作为国家行为来对待，相对人对这些行为的决定不服，可允许其依法提起行政诉讼。总之，最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当依据其是否具有高度的政治性来加以判断。纯属行政机关的内部纪律问题。受特别权力关系理论的影响，行政机关为了提高自己的管理水平和管理效率，通常都有自己的内部管理规定。因此，纪律问题一般不适宜由司法机关来处理。但是，纪律问题通常也不应当完全排除在司法管辖范围之外，当纪律问题同时也是法律问题时，则应当纳入司法审查的范围。比如，对公务员的开除、辞退，既是一种纪律处分行为，同时也是一种解除劳动合同关系的法律行为。这种处理的结果，直接影响到公务员的重大权益，所以，应当成为司法审查的对象。而行政机关对公务员的其他处分，比如是给予警告、记过、记大过，还是给予留职察看、降职降级等处分，则纯属于内部和不具有确定性判断标准的纪律问题，不宜纳入司法审查的范围。由行政诉讼解绝不是最优途径的问题。有一些问题，虽然属于法律问题，但是，如果由于司法缺乏足够的权威难以有效解决，或者采取诉讼途径解决缺乏效率，就不宜通过行政诉讼的途径解决。

参考文献与注释

[1]宋炉安.《论行政审判权》，载《行政法论丛》(第1卷)，法律出版社1998年版，第342-354页。

[2]王名扬.《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第533页。

[3]陈端洪.《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，《中外法学》1995年第4期。

[4][5]姜明安.《中国行政法治发展进程报告》，法律出版社1998年版，第337、352页。

[6]王名扬.《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第674页。

[7]关于受案范围与审查强度的区别，杨伟东博士认为有四个方面：参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版。

[8]陈天本.《行政诉讼的受案范围》，《行政法学研究》2001年第4期。

[9][10]杨解君.《行政诉讼法的漏洞分析》，《江海法学》1998年第2期。

[11][12]喜子.《反思与重构——完善行政诉讼受案范围的诉权视角》，《中外法学》2004年第1期。