建设工程内部承包合同的效力研究及风险防范

建设工程内部承包合同的效力研究及风险防范

王继强

江苏蔚蓝律师事务所江苏南京210000

摘要：工程施工内部承包是当前建筑企业普遍采用的一种内部管理模式。尽管这种模式一直以来都被冠以“挂靠”之名颇受争议，但离开了工程施工内部承包模式，绝大多数的建筑企业都将寸步难行，这就是客观现实。通过对国内建筑行业，尤其是以建筑工程为主业的特大型建筑企业的了解，我们不难发现，内部承包的行为非常普遍，特别是在铁路、轨道交通等资质需求高、标的金额大的工程领域，内部承包几乎已经形成惯例。基于此，本文主要对建设工程内部承包合同的效力及风险防范进行分析探讨。

关键词：建设工程；内部承包合同；效力研究；风险防范

1前言

内部承包并不是一个法律术语，其与挂靠、转包、违法分包尽管在外观上有着相似性，但内部承包从法律性质上来看，其本身是法律认可的，从司法实践经验来看，内部承包合同也往往被法院认定为有效合同。而我国相关法律法规明确规定，挂靠、转包为无效合同，不受法律保护。如2019年2月1日起正式实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第4条对挂靠施工行为中出借方、借用方责任范围的规定，住房和城乡建设部2019年1月3日发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》中对转包、违法分包及挂靠进行了明确的规定。可知，合同是否有效是内部承包与挂靠、转包、违法分包之间最本质的区别。笔者认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工的情况就是内部承包。导致内部承包泛滥的原因比较复杂，跟企业改制、国家政策等都有很大关系。但要区分其效力，则要先对其主体进行划分。大体上，内部承包的主体可以分为法人、非法人的分支机构、自然人几种类型。

2、建设工程内部承包合同的效力浅析

2.1内部承包主体为法人

内部承包主体为法人的情况，主要表现为部分施工企业将应当由自己施工的工程交给下属子公司来进行施工的情况。这种内部承包合同的主体均为法律上独立的法人主体，因此其合法性应当根据转包和违法分包的标准进行判断：

一是转包。转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。这种行为在铁路工程领域尤为突出，这种情况下签订的合同应当认定为无效合同。

二是违法分包。所谓违法分包是指建筑工程总承包人违反合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有资质的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的行为。根据有关法律法规规定，违法分包合同也应当认定为无效。

三是合法分包，即按照法律法规的规定及工程施工合同的约定，将部分工程分包给下属企业，并且获得发包方的同意。这种情况下的内部承包合同合法有效。

（二）内部承包主体为非法人的分支机构

如果内部承包合同的主体为分支机构，比如分公司等，内部合同应当归属于有效。其依据是：根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，在这种情况下承包人与内部承包主体签订的施工合同应当认定为有效。

（三）内部承包主体为自然人

内部承包主体为自然人的情况并不少见，但要论证其效力则比较复杂，且标准难以把握。笔者认为，应当依据以下标准判断这种内部承包合同的效力：

一是劳动关系。内部承包人与工程承包人存在劳动关系是内部承包合同合法有效的前提。如果内部承包人与工程承包人不存在劳动关系，内部承包人又无法获得相关资质，则其承包行为就违法无疑，应当认定为无效。

二是工作内容。如果内部承包人的工作内容属于劳动合同约定的内容，比如提供劳务等，那么其行为应当认定为有效；如果内部承包人的工作内容包括“自主负责施工、自负盈亏、自负风险”等内容，则明显表明该合同属于违法分包，应当认定为无效。

3、建设工程内部承包的法律风险防范

要防止建设工程内部承包合同归于无效，并避免由此带来的不利影响，笔者认为可以从以下方面来采取措施，防范法律风险：

一是尽量避免分包。在分支机构的设置上，要多考虑采用分公司的形式；同时，在施工中，应当尽量将所属工程交由非法人的分支机构，比如分公司等来进行施工，避免因违法分包而带来的法律风险。

二是一定要坚持合法分包。在施工中如果要将部分工程分包，应当根据法律法规的要求和建筑工程施工合同的约定，在取得发包人同意的情况下进行。同时，分包必须签订完善的内部合同，明确约定各自的权利义务，并完善管理，坚决杜绝只收费而不管理的情况。此外，主要管理人员的配置、主体工程的施工均要以工程承包人的名义进行，从形式上做到依法合规。

三是坚决避免转包、挂靠、出借资质等违法行为。转包、挂靠、出借资质等行为对于建立正常的建筑市场秩序、保证建筑工程质量危害极大，是国家严厉打击的对象。这些行为不仅可能导致被罚款、责令停业整顿、没收违法所得、吊销资质等处罚，情节严重、造成事故的还涉嫌犯罪，可能受到刑事处罚。因此，应坚决避免类似行为。

四是适当选择劳务分包。劳务分包是指工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。劳务分包不同于专业分包，其不需通过发包人同意即可实施。但需要特别注意，劳务分包的范围仅限于劳务作业，以劳务分包的名义将专业工程分包是违法的。

五是灵活选择投标形式。在母公司资质较高但无施工人员、子公司资质不足的情况下，可以灵活选择投标形式。比如，在招标方许可的情况下，可以母公司和子公司共同组成联合体的形式来进行投标。同时，在联合体协议中明确约定各方的权利义务、职能划分、施工任务分配等内容。中标后，即使由子公司负责大部分或者全部的施工任务，只要不违反发包方的要求和建筑工程施工合同的约定，都不会导致施工合同的无效。这样一来，既结合了各自优势，又不违反法律的禁止性规定，可有效防范法律风险。

4、工程施工内部承包模式的创新

4.1从管理费包干转向利润包干

传统的管理费包干模式容易造成建筑企业短视，从而带来项目风险。由于受管理费包干思想的误导，建筑企业往往极度漠视项目利润分析，即不管项目有没有利润，只要内部承包人愿意，建筑企业一概不拒。多年的经验已经证明，内部承包人在承接施工项目时，往往是有一定的盲目性或者说是盲目乐观。在此情形下，一旦内部承包人深陷亏损且无力承担责任的情况下，建筑企业不得不为内部承包人收拾残局，不仅收取的管理费血本无归，而且还得承担额外的亏损。相反，转向利润包干后，建筑企业与内部承包人按照约定比例分享项目利润、分摊项目亏损，这就能够促使建筑企业与内部承包人共同关注项目利润，充分地发挥双方的积极性，从源头上杜绝承接亏损项目。

4.2将业务层人员纳入利润包干的范围

不可否认，业务人员的作用是巨大的，业务人员承接到合适的项目应当予以经济奖励，这是无可争议。但这并不能说明业务人员适合包干工程施工任务。业务人员包干工程施工任务，从表面上看是减少了包干人员。但由于业务人员缺乏管理能力，同时也必然造成利润的减少。所以这是得不偿失的举措。对于业务人员，施工单位也可以将其纳入利润包干的范围，由其分享项目利润、承担项目亏损，但不是由其包干工程施工任务。

5、结语

随着社会形势的发展，民营建筑企业原来推行的依靠收取管理费生存的内部承包管理模式，正在逐渐地失去原有的生命力。这种内部承包管理模式，如果不加以创新而仅仅依靠上述加强监管的措施，显然不足以维持其生命力。改变施工企业的赢利模式，逐步建立科学的风险管理和控制机制，不断完善风险管理制度，才能全方位预测、识别、控制和化解各类风险，更好地降低风险所带来的损失，提高经济效益，最终必将有助于施工企业摆脱目前面临的种种困局。

参考文献

［1］浙法民一［2012］3号，2012年2月23日颁布《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》．

［2］黄松有主编．最高人民法院民事审判第一庭编著．最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用［M］．北京：人民法院出版社，2004，11．

［3］王先伟．施工企业内部承包、挂靠和非法转包的表现形式与法律责任研究［EB/OL］．中国律师网，2013－11－13．

［4］法释〔2018〕20号，最高人民法院2019年01月03日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》.

［5］建市规〔2019〕1号，住房和城乡建设部2019年01月03日发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》.