商业贿赂犯罪的刑事实体法完善

商业贿赂犯罪的刑事实体法完善

尹丹丹

尹丹丹（贵州大学法学院刑法学2贵州贵阳550000）中图分类号：DF636文献标识码：A

摘要：人大常委会通过了刑法修正案(六），对商业贿赂犯罪进行了大修改；2007年对商业贿赂犯罪罪名的修正；2008年最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布《于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等。所有的这些足以显示我国反商业贿赂的力度和决心。商业贿赂越演越烈，其危害性引起全社会的共鸣，惩治与预防商业贿赂成了我国刻不容缓的重任。

关键字：商业贿赂犯罪行贿罪受贿罪刑法

一、商业贿赂犯罪的概念界定

商业贿赂是一个经济法上的概念，经济法一般在竞争法理论中探讨这个概念，它是指一种破坏公平竞争秩序的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在第8条明确禁止了商业贿赂的行为，但没有给出明确的商业贿赂概念。国家工商行政管理局在1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”但理论界对这一概念的认识并不一致，主要原因是法定的商业贿赂的概念表述不够明确。

二、商业贿赂行为法律规制的构成要件

(一)商业贿赂行贿者主体要件

《反不正当竞争法》规定行贿主体是“经营者”，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人、非商品经营者不能成为商业行贿罪的主体。两高《意见》指出，刑法第163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。在此基础上，两高《意见》进一步明确了刑法第163条、第164条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

(二)商业贿赂者主观要件

商业贿赂只能由故意构成：

1.行贿者是为了获取本不应当、不可能或不一定能得到的交易机会和交易条件而给予对方财物等利益，其主观目的是为了获得非法利益。

2.受贿者是为了索取或者非法接受他人财物或其他利益而为他人提供交易机会和交易条件，其主观目的是为了获取对方财物等。

(三)商业贿赂行为法律规制的客体要件

商业贿赂犯罪发生于商品流通领域，是一种流通型经济犯罪，它首先破坏的是公平竞争的市场秩序。随着商业贿赂的不断蔓延，致使经营者不得不花费大量的精力用在想方设法贿赂对方或其代理人上。因为商业贿赂的功效往往极为显著，使得经营者的假冒伪劣产品、滞销产品也能顺利推销出去；经营者不再重视产品质量，使得市场调配机制失调，大量劣质品四处充斥，既损害同行业竞争者的利益，又坑害消费者，使得市场经济的运行处于不正常状态。

三、我国商业贿赂犯罪的立法完善

(一)罪名体系的完善

1．增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。我国目前的商业贿赂罪范围只包括本国内的营业和非营业主体。但随着经济全球化的加深，我国进一步融入全球商业活动中，商业贿赂的范围早已突破本国的界限，这样规定已不能满足控制商业贿赂的需要。我国现在已经成为国外公司“对外国公务人员行贿”行为的受害者。同时，增加“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”也符合《联合国反腐败公约》的要求，增设这样的罪名也是我国履行条约承诺的需要。

2．在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”

由于我国刑法反腐败的矛头重点指向公职腐败，斡旋受贿罪与介绍贿赂罪的主体仅限于“国家工作人员”，而对于非国有单位工作人员的斡旋受贿行为、介绍贿赂行为，刑法并没有规制。在刑法第三章中增设“介绍贿赂罪”时，应当注意其在刑法第八章中的规定就是轻罪，在这里与非国家机关人员贿赂罪对应，其规定的刑罚也应相应轻于第八章中的“介绍贿赂罪”。

3．影响力交易罪的设定

《联合国反腐败公约》在第18条规定了“影响力交易行为”，其内容与我国现有的商业贿赂体系有重合，但也有些难以划人现有的体系内容之中。但由于该条不是公约强制要求的立法内容，所以对这条规定国内法转化，既可以采取单独设定罪名的方式，也可以通过修改现有法条的方式。如果采取增设罪名的方式，应采取剔除原《公约》规定的“影响力交易行为”与我国现有的介绍贿赂和斡旋受贿行为的重合部分，单独对具有影响力的现职国家工作人员及其亲属以外的人，利用其影响力对公职人员实施影响收受“不正当利益”的行为设定罪名。

(二)罪状的完善

1．商业受贿犯罪和行贿犯罪状的完善

我国刑法规定的受贿罪和非国家工作人员受贿罪中都规定了“为他人谋取利益”要件，这与《联合国反腐败公约》的规定不符，不利于正确认定受贿犯罪。

首先，应按照《联合国反腐败公约》的要求，将行贿的行为方式扩大为“提议、许诺、实际给予”。我国现行立法中的行贿行为都是只简单的将其规定为“给予”，无法概括以上内容。虽然我们可通过司法解释扩大“给予”的范围，但没有直接规定明确，也容易导致对罪刑法定的怀疑。将行为方式扩大后，应该注意不同的行为其社会危害性不同，在处罚时应有所区别。其次，应取消“为谋取不正当利益”的规定。这一规定不符合《联合国反腐败公约》的规定，也不利于对行贿犯罪的打击。

3．商业贿赂犯罪对象的扩大

贿赂成立范围的大小影响法律对贿赂犯罪打击的范围和力度。我国刑法将商业贿赂犯罪的对象仅限于“财物”，包括“有形财产的和无形的财产性利益”，不包括“迁移户口、提升职务、安排工作、安排子女上学、就业、提供性服务”等，然而根据《联合国反腐败公约》这些都属于“不正当利益”，都应当成立犯罪。贿赂行为的本质是对职务廉洁性的破坏。所以，只要能够成为受贿者作为或不作为条件的对价都可以认为是贿赂犯罪的对象，不应仅限于“财物”。

(三)刑罚的完善

1．商业贿赂犯罪罚金刑的完善

商业贿赂犯罪作为贪利性犯罪，用罚金刑对其处罚效果可能会优于自由刑处罚，而且也有利于刑罚的轻缓化。我国原有的商业贿赂犯罪中的非国家工作人员行贿与受贿罪中都规定了罚金刑或财产性罚则，但只在数额加重的情况下规定了罚金刑。这样既增加自由刑，又增加罚金刑的方式很容易导致罚金刑的异化，也使两个刑度之间差距过大。因为在必并的情况下，罚金刑应与自由刑一起分担刑事责任，那么就导致加重情节下的最低刑罚远高于未加重情节的最高刑。

2．商业贿赂犯罪资格的完善

我国商业贿赂犯罪中的资格刑规定，存在着规定不全面的问题。我们建议在商业贿赂犯罪中的轻微行为中也广泛设定一定期限的资格刑，以加强对贿赂犯罪的打击，防止其有再犯的机会。另外，我国的资格刑内容主要是剥夺政治权利，与《联合国反腐败公约》规定的剥夺“公职”和“完全国有或部分国有企业中的职务”的规定不同。

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