法院强制拍卖的性质和特征

法院强制拍卖的性质和特征

宁伟

宁伟（郑州大学法学院在职法硕，河南郑州4500001

中图分类号：F830.91文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）02-0075-01

摘要：进入20世纪以来，随着社会的深度变革和人们法律诉求的增加，法院的民事强制执行行为越来越多，而法院强制拍卖是民事执行行为中的一项重要程序，通过强制拍卖，可以使大量的被执行财产实现其经济价值，在这一实现经济价值的过程中，充分依赖和体现法院强制拍卖的公信力性质。本文从强制拍卖的理论基础着手，对整个拍卖过程中的各种利益关系进行分析比对，旨在从程序制订和制度设计层面探讨和解决各种冲突，从而在制度设计上作出相应的调整。

关键词：法院；强制拍卖；程序；性质；特征

强制执行拍卖不同于一般意义上的拍卖行为，一般意义的拍卖是出价最高者通过公开的竞价行为获得拍卖物所有权的过程，属于《中华人民共和国拍卖法》所调整的范围。在学理上可以将拍卖行为划分为任意拍卖与强制拍卖两种，其中以转让财产权为目的的私人所实施的拍卖被称为任意拍卖，而以法院为委托主体，将查封的财产通过拍卖方式实现变价为目的的拍卖行为，是法院强制拍卖，属于强制拍卖行为的一种。

一、法院强制拍卖的性质：

法院强制拍卖行为，是人民法院通过强制执行权的行使，对依法查封的财产进行处分以实现变现的行为，该行为涉及多个法律关系主体，不仅包括执行法院、被执行财产所有人，还包括接受法院委托实施拍卖行为的机构和通过公开竞拍方式获得财产权的买受人。关于法院强制拍卖的性质在学界存在纷争，归纳起来主要有公法说、私法说、折中说三种观点，鉴于法院强制拍卖的重要性和涉及问题的复杂性，学界一直在努力就其性质作出明确的论断。

私法说认为，法院强制拍卖的行为仍然属于私法上的买卖合同行为，其主要的依据为：拍卖公告属于要约邀请、竞买人的竞价行为属于要约、拍定视为承诺，二者合意的形成被视为买卖合同的成立，竞买人对继受取得的合同标的物享有瑕疵担保请求权。由于早期民事诉讼法学注重和依赖在私法范畴思考和解决问题，因此在早期法院强制拍卖的性质私法说占有主导地位。

公法说认为法院强制拍卖的性质不同于私法范畴内的任意拍卖，虽然二者实施的方式同样属于买卖行为，但本质区别在于法院强制拍卖是一种公法的处分行为，民法上的买卖契约原则在这里并不能被当然适用，买受人对拍卖标的物原始取得，没有瑕疵担保请求权，并一经拍定即不承受拍卖物之负担。学术界又从法院强制拍卖的某些个性特征上将之细分为类公用征收、公法契约、裁判上的形成手续三种观点，类公用征收说重点关注的是公权力机关以法定职权剥夺债务人对拍卖标的物的财产权，公法契约说重点关注的是法院强制拍卖与私法上的买卖实质效果的差异，将法院强制拍卖定义为一种公法意义上的买卖，裁判上的形成手续说或行为说认为法院强制拍卖与裁判上的和解、调停共同视为一种公权力的裁判行为，因此认为其属于公法上的国家处分。

折中说亦被称为两性说，系前述私法说与公法说的折中。折中说认为法院强制拍卖行为兼具公法处分与私法买卖的双重特征，作为审判执行环节的一部分，它表现为公法上的处分行为，但仅就拍卖行为而言则属于私法买卖的性质，出卖人为委托机构即法院司法技术部门，拍定人对拍卖标的物为继受取得，享有瑕疵担保请求权。折中说是公法说和私法说二者的融合。但实质上折中说仍然继承了私法说中拍定人享有瑕疵担保请求权，并承受标的物的无上负担的主张，私法说所不能解决的问题，在折中说中仍然无法得到解决。

私法说、公法说、折中说三种学术理论在各国的立法、司法层面均可求得佐证，关于三种观点的争论也从未停息，但这种争论往往仅仅就其本质而进行争论，并未更多的涉及到从那种观点立足进行立法、司法，能够更好的解决目前存在的实际问题以及满足我们的需要。放在一个较长历史时期的来纵向考察，有关法院强制拍卖的性质之说也并非是一成不变的，而是随着时代的发展变革在不断变化，从早期的私法说占据主导地位到现代理论倾向于公法说，可以看到那种理论更符合时代需要和解决实际问题更为重要。由于早期的民诉法学本身即具有厚重的私法特征，私法说在这一时期也占据主导地位，在民事执行程序中，债权人具有主导地位，法院强制拍卖行为要遵循有关买卖合同的规定，如1913年前的德国将强制拍卖行为视为私法行为，而同期日本则将强制拍卖行为的瑕疵担保责任在民法中做了具体规定。但用私法说有诸多问题很难得到解决，如在主张私法说的学者之间就为谁是买卖合同的出卖人形成了纷争，根据私法说的买卖合同，可以认定拍定人为买卖合同中的买受人，那么出卖人是谁？对此有四种不同的认定，即债务人、债权人、执行机关、担保物的所有人，但上述四种说法显然存在有一定问题，如果将法院强制拍卖纳入私法范畴考量，将其视为买卖合同关系，在误将案外第三人的财产拍卖的情况下，第三人可以基于物上请求权要求拍定人返还标的物，如果拍定人依据物的瑕疵担保请求权，向出卖人主张权利，那么此时的出卖人没有一个明确的主体，债权人、债务人、第三人都不完全符合出卖人的特征，案外第三人作为拍卖标的物真正的物权人，实际上也是该行为导致的受害者，自然不应作为出卖人来被主张权利，而债权人作为受益者，但其受益是被清场其生效判决裁定所认定的受法律保护的债权，也不应作为被主张权利的主体，债务人在误将案外第三人的财产拍卖后，债务得到清偿，实质上等同于自身财产得到了增加，那么是否可以按照不当得利来要求债务人返还财产呢？如果依照私法范畴的买卖合同关系来考量，债务人仍然不能成为被主张权利的主体，因为在买卖合同中，合同一方当事人的权益受到损害，只能向合同的相对人主张权利，而不能向合同之外的第三人主张权利。这种物权瑕疵担保，其前提是买卖合同的成立，如果依照不当得利主张权利，需要无法律原因的领受，那么合同的成立和无法律原因的首领就产生了冲突，所以依照不当得利来请求返还财物是不能成立的。

而民事诉讼法在进入20世纪以后，逐渐呈现出公法化趋势：执行机构取代传统私法说中债权人的地位，这表明民事执行程序公法化已经成为趋势，尤其是在大陆法系国家，学术界通说认为法院强制拍卖属于公法行为。

笔者认为法院强制拍卖行为的性质属于公法行为。根据债权人的申请，执行机构按照法定程序，对债务人的财产进行处分，本质上即是公权力的具体体现，它不但充分确立了法院强制拍卖的公信力，并且对参与强制拍卖的竞买人给予了权益保障，提高了其参与的积极性，有利于法院强制拍卖的顺利开展。

二、法院强制拍卖的特征

相对于任意拍卖而言，法院强制拍卖有其诸多特殊性，它是执行机构依债权人申请，通过生效法律文书做出裁定，对被查封、扣押的财产进行变现的一种手段。而任意拍卖行为属于民法所调整的范畴，双方在平等的基础上达成合意，买受人对拍卖物继受取得，享有瑕疵担保请求权。法院强制拍卖相对于任意拍卖，有以下特点：

1、国家强制性

与任意拍卖不同，法院强制拍卖是法院依法律赋予的强制权力而进行的，是国家意志的体现，其法律渊源并非来源于拍卖法，而是民事诉讼法或其它相关司法解释，该权力必须由法院来行使。虽然强制拍卖的标的权属上仍然属于债务人，但执行法院依裁定对该标的物依法采取强制措施，对其行使处分权，这是国家意志对社会生活的调解和干预。任意拍卖中，平等民事主体在意思得到充分自由表达的基础上，完全享有对其财产的处分权。

2、标的的非自有性

法院强制拍卖过程中，所委托拍卖的财产并非法院的自有财产，而是依裁定查封、扣押的债务人的财产。而在任意拍卖中，委托人一般为拍卖标的物所有权人或处分权人，即使不是所有权人或处分权人，也是所有权人或处分权人的授权代理人。而这一特点也决定了法院强制拍卖与任意拍卖相比，在程序上有着诸多不同的原则，如先行评估原则、保留价原则等，而这些原则也完全是因为法院强制拍卖的标的非自有性这一特征所决定的，如先行评估原则：在任意拍卖中，委托人享有完全的处分权，可完全根据自身意愿决定拍卖标的物的保留价，而在法院强制拍卖中，法院并非拍卖标的物的所有人，通过拍前评估可以合理确定标的物保留价，避免出现成交价格过高或者过低的情形，有效保障标的物所有人的权益。

3、主体的特定性

任意拍卖的委托合同的主体一方为受托拍卖机构，另一方则为不特定的民事主体，而法院强制拍卖的双方主体都是特定的，一方为受托拍卖机构，另一方则为法院。

主体的特定性可以有效提高法院强制拍卖的效率，减少中间环节，节省费用，但也容易产生诸多问题。2005年以前，由于缺少法院强制拍卖的具体操作规程，拍卖机构为牟取自身利益最大化，缆取大量的拍卖业务，往往以提供佣金、酬金的形式从执行法院获得拍卖业务，成为违规操作和孳生腐败的根源。这就要求法院在委托拍卖机构的过程中，严格遵照《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》的要求，在委托机构名册内通过随机方式公开、公平、公正的选取拍卖机构，并在拍卖过程中，对各个环节实施有效的监督，还可以对拍卖是否公开和竞买人的资格进行审查，这样将充分体现效率与公平的原则，有效避免腐败和徇私舞弊现象的发生。