论旅游格式合同的法律规制与完善

论旅游格式合同的法律规制与完善

孙欣1田永乾2

孙欣1田永乾2

1河北中宇律师事务所，河北石家庄050000；

2燕山大学文法学院08级诉讼法学研究生，河北秦皇岛066004

中图分类号：D922.298文献标识码：A文章编号：1673-0992（2010）07-130-02

摘要：旅游行业日益兴盛和壮大，其服务对象涉及到社会中的每一个成员。伴随旅游行业的发展，旅游格式合同在服务者与消费者之间大量运用，在为交易者带来方便的同时，也如其他格式合同一样存在诸多不容忽视的问题，认清格式合同存在的问题，对其合理规制，完善旅游格式合同，进而消除旅游格式合同的弊端，来促进旅游行业的发展成为旅游行业健康成长之中的当务之急。

关键词：旅游格式合同；交易效益；不公平条款；法律规制

一、旅游格式合同的概述

（一）旅游格式合同的界定。

我国《合同法》第三十九条的规定对格式合同做出了相关解释，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而采用格式条款方式订立的合同就被称为格式合同，格式合同又称定式合同或定型化合同，格式合同最早出现在保险业和铁路运输业。随着生产力的快速发展和经济的繁荣，格式合同被各行业广泛采用，特别是近年来随着大规模旅游活动的开展，快速简捷的合同订立程序成为旅游企业经营的客观需要，其适用范围也日益扩大，旅游格式合同随之迅速发展。

所谓旅游格式合同就是指旅游承办人在订立合同时，单方出具一项或多项其为了重复使用而事先拟定，并未与旅游者协商的条款，旅游者概括地接受后，双方当事人签订的合同。也就意味着旅游业主为与不特定的多数旅游者缔约而预先制定的，旅游者只能表示同意或不同意而不能改变其条款，格式化旅游合同具有了所有格式合同共有的特征，此外，作为一种特殊的格式合同，格式化旅游合同还具有其特有的特征，一方面，交易条款完全是由旅游经营者单方面预先制定的，旅游者的意思只能依附于旅游经营者。在旅游业，经营者在经济上、信息上、组织上和专业人员配置上的明显优势，使其有条件和能力单方面的制定格式合同。旅游合同内容的特殊性。另一方面，旅游合同的内容不同于其他的合同，不仅包括财产关系，而且还包含人身关系，其内容涉及到旅游者在旅游过程中的很多方面的利益，而且涉及的旅游群体很庞大和不确定。

（二）旅游合同格式化的原因。

1.有利于交易效益的提高。

由于旅游客户群的庞大性和不确定性，使旅游公司不得不考虑交易的效率问题，而格式合同正是迎合了效率这一特点，由于采用格式条款订立旅游格式合同精简了订约程序，它节约了旅游承办人和旅游者的时间、精力，避免了人力和财力的浪费，同时也加速了交易的进行从而节约交易时间、降低交易成本，从而提高交易效率。格式条款“简化了关于每个合同的内容的谈判过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问的问题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计算和交易清理事务的负担”[1].可以说在效率的追求下，旅游服务提供者与格式合同很好的结合在了一起，这对于旅游者来说也节省了不少中间谈判的过程和相关顾虑，促使交易跟快进行。

2.有助于规避潜在的法律责任。

旅游行业的服务项目是多样的，这就意味着提供服务方要面临多样的法律责任，既有财产方面的，也有人身方面的，如何在这一方面减少投入，也就使旅游公司在做好安全保障的同时尽量减少法律责任的承担，这就需要在合同上大做文章，采用格式条款订立旅游格式合同可以使合同双方当事人，特别是提供格式条款的旅游承办人一方“预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险或者将风险移转于他方当事人”[2]。这种规避法律责任的方式会给旅游提供者带来很大的利益，从旅游者角度来考虑，其个人利益无形中受到侵害，倘若真的发生了责任，由于旅游格式合同的存在，不得不面对自己承担风险的情况。旅游承办人可以通过格式条款与旅游者约定，由于可归责于旅游承办人的原因致使旅游者人身权、财产权遭受侵害时旅游承办人的最高赔偿限额。

3.有助于旅游服务实现相对的公平。

这是从服务项目的享受者来说的，旅游的项目是既定的，但是服务的享受者的全体是庞大的，现代旅游往往以团体旅游居多，而在一个团体当中每个个体的缔约能力会存在或多或少的差异，缔结一份普通的旅游合同，可能会因为他们自身缔约能力的不同致使对同样旅游内容的合同承担不同的合同义务的不公平现象。而采用格式条款订立格式合同则会使同团参加旅游的所有旅游者在旅游合同中享有同样的权利、履行相同的义务，这有助于实现旅游者内部的相对公平。

二、旅游格式合同存在的问题

旅游格式合同和其他格式合同一样带来交易便利的同时也存在很多问题，从而带来诸多负累，旅游合同格式化就像一把双刃剑，在给旅游合同双方当事人，特别是提供格式条款一方的旅游承办人带来利益的同时，也给双方当事人，特别是被动概括接受格式条款一方的旅游者带来了损益。

（一）存在大量不公平条款。

格式合同本来能够带来很多好的方面，但是由于格式合同制定主体的单一性，使主动权转移到一方，从而使制定合同的一方从自身利益考虑，规避法律责任，转移法律风险，从而违背交易的公平原则，对相对方的利益造成伤害。旅行社的整个经营的过程具有整体、连续的特征，需要航空、饭店、餐馆等相关部门的配合，因此，存在高风险、高不确定性等特点。在目前的旅游行业中，，大量的格式合同多存在不公平的条款，而且，有些条款完全规避了自己的责任，还有的通过格式条款打文字游戏从而来为自己获取财产利益，目前不少旅行社都会采用一些不平等的条款来减少或转移经营风险，片面强调自己的利益，追求自身利益的最大化，很少或完全不考虑对相对人利益的保护，致使双方当事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在《国内旅游组团合同》中的补充条款中加上“出现自然间（单男或单女）由旅行社视情况安排加床或由提出住单人间旅客补交房差”。自然单间的出现，并非消费者过错，应由旅行社与宾馆协商解决，不应强迫消费者补交房差，或在低于出团前约定的住房标准条件下安排住宿。还有在某些旅游合同中限定，旅游消费者只能在“旅行社所在地法院起诉”。这显然有加大旅游消费者提起诉讼的难度、作出于己有利的管辖约定之嫌。[3]

（二）旅游格式合同中的违约责任认定不够明确。

目前，对于旅游格同究竟适用于哪一种违约责任的认定并没有明确。由裁判者任意裁定，给旅游纠纷案件带来了审理的任意性，这样也不容易规范和纠正旅游格式合同纠纷，万一出现矛纠纷，就会给争议解决造成一定的麻烦和混乱。从实际运营情看，若适用过错责任原则,处于弱势地位的旅游者的权益将保障。若适用无过错责任原则,虽然有效地保护了旅游者的但是实际上就会使旅行社承担更多的经营风险，从长远看，并于旅行社的发展，也不利于旅游者利益的保护。因此，从目前看，采用推定过错责任则能较好地平衡双方当事人的利益。

（三）缺乏法律对旅游格式合同的规范。

我国目前对旅游合同格式化规制的条款仅限于1993年《消费者权益保护法》第二十四条和1999年《合同法》第三十九、四十、四十一条。前法首次在我国立法中提出了“格式合同”的法学术语，并首次划定了格式条款无效的范围。后法则首次在我国立法中提出了“格式条款”的法学术语，并分别规定了格式条款订入合同的要件、格式条款的内容控制及格式条款解释的规则。可以说这三条的制定为我国在立法中规制所有的格式条款提供了统一规则，旅游格式条款当然包括在这种规则的规制范围之内。但是我们应当看到，这仅仅是对格式合同的简单规范，也可谓说是零星的，对格式合同规范太过简单不免看到对旅游格合同的规范更加的少。这就使旅游格式合同可以随意适用，任意设立，从而破环了旅游行业的交易秩序。

（四）缺乏行政监督。

由于格式合同的特殊性，在尊重当事人意思自治的同时不得不对其进行监督，来防止不公平现象的大量存在，这就需要法律和行政机关其进行双向管制，从我国《合同法》和《消费者权益保护法》规定可以看出，法律赋予了工商行政管理部门和其他有关行政部门的行政监督管理的权力，这些规定适用于行政机关对格式合同的管理。但我国目前的法律和实践中均没有对格式化旅游合同进行行政规制的明确规定，这就造成在行政规制上的缺失和监管不力，从而使旅游格式合同的规范得不到保障。造成现实中旅游服务者可以在没有约束的情况下，任意设立合同，行政规制的缺失也使很多纠纷案件既不能进入法院也不能得到行政救济。

三、对我国旅游格式合同的法律规制

（一）制定旅游格式合同的立法。

由于旅游行业的庞大和服务对象的大众化，涉及广大人民群众的利益，有必要针旅游业制定完善的立法，从多各方面来规范旅游行业，在立法中，设置相关条款来规范旅游格式合同的设立、制定、内容、履行，特别是要详细地规定旅游合同的内容，如规定旅游合同必须包括关于旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式，甚至购物的次数与时间等，有利于规范旅游合同条款，明确当事人的权利和义务。从而规范旅游合同，促进旅游业健康发展。另一方面，司法机关应加强对旅游格式合同进行审查，并决定其效力。法律承认免责条款的效力，但对于严重违反诚实信用和社会公共利益的免责条款，法律应予以禁止，否则将造成免责条款的滥用，严重损害善意相对方的利益。司法机关应加强旅游格式合同的审查，特别是旅游业者单方面拟订的免责条款的审查。

（二）加强对旅游格式合同的行政规制。

格式化旅游合同需要加以规制，行政规制由于其固有的高效、主动的特点，成为目前规制格式合同的主要方式。旅游业是由政府主导的一种重要的第三产业，其发展离不开政府的推动，政府在规制格式化旅游合同过程中所起的作用是不容小视的。根据我国的国情，强大的行政力量最能有效的遏制这种不公平的格式契约关系，是现实生活中最具优势的规制方法。建立以行政规制为主导，立法规制为基础，司法规制为保障和社会规制为补充的格式化旅游合同的规制体系。[4]因此，在法律规范的前提下，强化行政规制的作用，实行事前审查制旅游业管理部门事前要对旅游业经营者使用的格式合同进行效力审查，对其中可能存在的不当条款责令修改或删除，只有经过核准后才能将其作为合同文本予以使用。这种做法是各国规范格式合同采用的较多的一种做法，也是比较有效的一种方法。同时严把行业准入关，政府要对旅游市场中的进入者严格把关，建立完善的准入机制、质量认证机制、信用等级评定机制和其他与之相关的制度，把无资格或欠缺条件的从业者摒弃在行业门槛之外。从业者水平的提高和守法意识的加强，自然就会规范自己的行为，知法守法，会使该行业违法事件大大减少，并可以防范不公平的格式化旅游合同的出现。

（三）旅游格式合同的范本完善。

订立格式合同原本是当事人的事，当事人可以任意订立合约定内容，但是针对格式合同的特殊性及旅游行业的大众化，对格式内容的约束也是很有必要的。目前我国大多数旅行社使用的格式化旅游合同文本是由国家或地方旅游局参与监制的，为保护旅游者的权益起到了一定的积极作用。[5]但是格式合同中的不公平条款仍有大量出现，所以政府在这方面要加强规制。为了更好的保护旅游者的合法权益，政府在推行范本的同时，应限制旅游业经营者任意制定合同条款的自由，由旅游业管理机关强制性的规定合同的应当记载事项、不得记载事项和任意记载事项。

参考文献：

[1]孙宪忠.合同法中的自由与强制[C].北京:法律出版社,1998

[2]苏号朋.格式合同条款研究[M].北京:中国人民大学出版社2004.

[3]刘敢生：《旅游合同若干法律问题探讨》，载《法律适用》2004(10)

[4]李长健.论旅游格式合同中的政府规制[A].杨富斌，韩玉灵，.旅游法论丛[C].北京：中国旅游出版社.2005.

[5]张琰.对旅游格式合同规制问题的探讨[J].旅游学刊，2001，(3)

作者简介：第一作者：孙欣，女，（1981.12—）河北石家庄人，职务：河北中宇律师事务所职员学历：本科。

第二作者：田永乾，男（1984.4—），河北邯郸人，职务：燕山大学文法学院08级诉讼法学研究生学历：硕士。